Para Fredie Didier Jr.133, além de ter por objetivo convencer o juiz acerca das alegações feitas, a atividade probatória também tem por finalidade permitir que as próprias partes se convençam de que são efetivamente titulares das situações jurídicas que pensam ter.
131 MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica Jurídica Clássica. 3ed.São José: Conceito editorial,
2009, fls. 47/50.
132 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Aspectos tributários da sucessão empresarial e da desconsideração da
Em um processo no qual a Fazenda Pública esteja buscado a responsabilização de determinada pessoa jurídica, por exemplo, imputando-lhe o dever de pagar uma dívida tributária em razão de entender ter havido uma sucessão empresarial por aquisição de fundo de comércio, a atividade probatória da autoridade fazendária é perceptivelmente dificultosa, pois ela não detém quaisquer informações sobre as atividades comerciais das pessoas jurídicas envolvidas ou outros documentos que auxiliem na caracterização da referida responsabilidade. Não somente em razão desta dificuldade, mas em grande parte por conta dela, tem-se falado na doutrina tributarista sobre a praticabilidade tributária do emprego de abstrações a presunções no procedimento probatório.
Regina Helena Costa134, tratando da praticabilidade, assevera que o emprego de abstrações não tem força suficiente para afastar por completo a aplicação de princípios como o da segurança jurídica, da verdade material e da capacidade contributiva. No nosso ponto de vista, se o adquirente não estiver sucedendo o alienante, ele vai ter provas disso. Não se afirma que o ônus probatório seja aqui obrigatoriamente invertido, mas o adquirente tem seus livros comerciais e extratos de transferências, por exemplo, tendo como provar que não houve sucessão, de forma que a segurança jurídica se mantém. Além disso, quem adquire fundo de comércio e continua a exploração da atividade econômica tem capacidade contributiva inegavelmente135.
Chegamos então ao ponto em que a presença de indícios possibilita uma maior aceitação à inversão do ônus da prova, ou como vem sendo tratado pelo novo Código de Processo Civil, uma dinamização da atividade probatória. E mais, a presença de indícios leva às presunções judiciais, que na doutrina de Fredie Didier136 não são meios de prova, mas regras jurídicas que o juiz deve aplicar, estando relacionadas com a dispensa da prova do fato presumido, sendo resultado do raciocínio do juiz na análise do conjunto probatório apresentado (ou não, no caso de inversões) e sua valoração, de modo que somente após a prova do indício é que são admitidas as presunções.
No caso da responsabilização conforme o art. 133 do CTN, a presunção é exatamente a configuração da hipótese de incidência da norma responsabilizadora, presunção esta a ser admitida a partir de indícios cuja prova em contrário não tenha sido apresentada 133 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil – Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão,
Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Vol. 2. 10 ed. Salvador: JusPODIVM, 2015, fl. 50.
134 COSTA, Regina Helena. Praticabilidade e Justiça Tributária – Exequibilidade da lei tributária e
direitos do contribuinte. São Paulo: Malheiros, 2007, fl. 343.
135 COLARES, Laís Gramacho. A Responsabilidade Tributária por Sucessão Empresarial e o Princípio
Constitucional da Isonomia. 2014. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Federal da Bahia.
Salvador. 2014.
pela parte interessada, a exemplo de aquisições de bens do ativo fixo ou mesmo da sede do estabelecimento comercial.
A título de ilustração, Fábio Ulhoa137 defende que, caso o adquirente venha a ser executado, o ônus de provar que o alienante ainda exerce ou voltou a exercer atividade econômica em seis meses é do próprio adquirente. Caso não comprove, sua responsabilidade deve ser integral (solidária, como demonstramos), e não subsidiária, conforme já explanamos anteriormente.
Essa atividade comprobatória não se restringe, contudo, a casos simples como o trazido acima, podendo estender-se a hipóteses de configuração ou não da responsabilidade tributária.
Sobre o ônus da prova, Fredie Didier138 afirma ser ele o encargo que se atribui a um sujeito para demonstração de alegações de fato, podendo ser esse encargo atribuído pelo legislador, pelo juiz ou convencionada sua distribuição pelas próprias partes, de maneira que nesses dois últimos casos a distribuição é dita dinâmica, porque feita à luz de uma situação concreta. Bem observa o autor139, por fim, que “À luz da presença ou da ausência de prova quanto a determinada alegação de fato, pode não ser de todo irrelevante saber quem, em princípio, deveria tê-la produzido”. Além disso, assevera que pode ser que haja relevância em analisar se uma prova que está nos autos foi produzida por quem tinha o ônus de trazê-la, ou se uma prova faltante poderia ter sido trazida, com facilidade, por uma das partes, ainda que desonerada de fazê-lo.
Ou seja, partindo dos deveres das partes de cooperação, lealdade e boa-fé processuais (arts. 6o e 7o do CPC/15), a parte que estiver em melhor condições de provar, ainda que essa prova seja da ausência do direito pleiteado pela parte adversa, deverá fazê-lo.
De acordo com o art. 357, III do CPC/15, não sendo o caso de extinção do processo ou de julgamento antecipado do mérito (total ou parcial), o juiz deverá definir a distribuição do ônus da prova nos termos do art. 373 do mesmo diploma legal, do qual cabe destacar o § 1o, o qual, in verbis:
Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão
137 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial - Direito de Empresas - Vol. 1 – 18 ed. São Paulo:
Saraiva, 2014, fl. 123.
138 Ibidem, fl. 107. 139 Ibidem, fl. 110.
fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (grifou-se)
Fizemos questão de grifar, no dispositivo transcrito, os motivos a partir dos quais se justifica uma distribuição dinâmica do ônus probatório, são os chamados, por Fredie Didier140, de pressupostos materiais: a prova diabólica (impossível ou excessivamente difícil) ou a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, ou ainda a maior facilidade de obtenção de uma prova por uma parte em relação à outra. Exemplificando: é extremamente mais fácil à pessoa jurídica adquirente provar que não houve sucessão empresarial em razão de determinada compra e venda que ao Fisco provar que houve a referida sucessão.
Nesse contexto cabe a observação do julgamento da Apelação Cível 6113364 pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná em setembro de 2009141. Trata-se de recurso de apelação no qual a Fazenda Pública estadual requer a anulação da sentença que excluiu do polo passivo da demanda a Farmácia Pessutofarma (sucessora tributária). Em seu relatório, o Desembargador Lauro Laertes de Oliveira salientou que, além de funcionar no mesmo endereço da sucedida, a adquirente tem por objeto social o mesmo ramo comercial, qual seja, varejista de produtos químicos e farmacêuticos, tudo conforme certidões da Junta Comercial do Estado do Paraná. Para arrematar a configuração da referida sucessão tributária, o relator expressou que incumbia à embargante provar a inocorrência da sucessão, porém esta limitou- se a afirmar que produzirá provas documentais em sentido contrário, ônus do qual não se desincumbiu.
Ou seja, nos moldes que aqui vêm sendo defendidos, a partir dos seguintes indícios: i) existência de negócio jurídico entre a executada primária e a possível sucessora; ii) exercício das atividades no mesmo local; e iii) mesmo objeto social; presumiu-se a caracterização da sucessão tributária e transferiu-se à sucessora o ônus de provar a inocorrência da referida sucessão. Não havendo se desincumbido de tal ônus, aplicou-se a responsabilidade do art. 133 do CTN à adquirente do fundo de comércio.
A decisão é louvável na medida em que confere aplicabilidade e eficácia à norma de responsabilização tributária sem descuidar das garantias processuais das partes, salientando-se que fora proferida em 2009, quando ainda vigente o CPC/1973, no qual não se vislumbrava de forma expressa uma distribuição dinâmica do ônus da prova.
140 Ibidem, fl. 128.
141 TJ-PR - AC: 6113364 PR 0611336-4, Relator: Lauro Laertes de Oliveira, Data de Julgamento: 22/09/2009, 2ª
Para finalizar o presente tópico, destacam-se outros dois julgados também do TJ/PR, quais sejam, as Apelações Cíveis nº 405703-4142 e no 0554479-6143, julgadas em 2007 e 2009, respectivamente. No relatório, resumidamente, destacou-se que o exercício do mesmo ramo de atividade, bem como o funcionamento no mesmo endereço pressupõe a sucessão empresarial, pressuposição esta que é juris tantum, afastável por prova idônea em sentido contrário, a ser produzida pela empresa apontada como sucessora. A não produção dessa prova leva à confirmação da sucessão empresarial/tributária, com inclusão da empresa adquirente no polo passivo da demanda.