No julgamento da Apelação Cível no 1999.36.00.000175-9/MT144 pelo TRF da 1a Região, o que se deu no começo de 2007, discute-se principalmente a necessidade da existência de negócio jurídico entre alienante e adquirente para que haja a caracterização da responsabilidade. No caso, em primeira instância foram julgados improcedentes os Embargos sob o argumento de que a Embargante deveria trazer aos autos provas referentes ao encerramento da empresa ‘A Pharmácia’, cujo nome fantasia ‘Drogaria Verdão’ continuou a ser usado pela Embargante, conferindo-lhe lucros com o fundo de comércio da devedora, caracterizando, pois, a sucessão do artigo 133 do CTN.
142 TJ-PR - AC: 4057034 PR 0405703-4, Relator: Rui Bacellar Filho, Data de Julgamento: 18/09/2007, 2ª
Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 7465.
143 TJ-PR - AC: 5544796 PR 0554479-6, Relator: Paulo Habith, Data de Julgamento: 24/11/2009, 3ª Câmara
Cível, Data de Publicação: DJ: 289.
144 TRF-1 - AC: 175 MT 1999.36.00.000175-9, Relator: Desembargador Federal Leomar Barros Amorim De
Em seu voto, o relator do referido recurso destacou que para que possa ser caracterizada a sucessão geradora da responsabilidade tributária não basta que a atividade exercida pelo adquirente seja a mesma antes desenvolvida por outra pessoa, sob o mesmo nome fantasia (Drogaria Verdão), sendo necessário que haja uma relação jurídica entre o alienante e o adquirente, ou seja, são elementos indispensáveis à caracterização da responsabilidade tributária por sucessão a aquisição do fundo de comércio e a continuidade da respectiva atividade.
No caso dos autos, muito embora se verificasse a exploração da mesma atividade (comércio varejista de produtos farmacêuticos em geral, perfumaria e higiene), com o mesmo nome fantasia (Drogaria Verdão), no mesmo local, o que constituiria um indício de sucessão, o preenchimento somente de tais requisitos não foi suficiente, para sua caracterização. No entendimento do relator, cabia à Fazenda Nacional comprovar que houve a transferência do fundo de comércio.
De fato o caput do art. 133 do CTN estabelece como requisito para a responsabilização a aquisição de fundo de comércio, o que se dá, conforme já vimos, via de regra, pelo contrato de trespasse. Porém, muitas vezes esse contrato ou essa “relação jurídica entre o alienante e o adquirente” não estará formalizada, seja pela dinâmica das relações jurídicas contratuais ou mesmo pela manifesta intenção dos agentes de fraudarem a sucessão tributária, de modo que atribuir à Fazenda Nacional o ônus de provar a ocorrência da compra e venda do fundo de comércio não nos parece a solução mais adequada ao caso, nos moldes de tudo o que já foi exposto sobre a dinamização na distribuição do ônus probatório.
Já em 1999, o STJ havia chegado ao mesmo entendimento a que chegou o TRF1, no julgamento do REsp 108873/SP145. Tratando de suposta sucessão entre empresas de transporte, o STJ manteve o Acórdão do TJ/SP, argumentando, o Ministro Relator Ari Pargendler, que o exercício das atividades no mesmo local em que antes estivera a devedora, e ainda que explorando o mesmo ramo de atividade, não é suficiente para acarretar a responsabilidade, pois não há demonstração de qualquer vínculo entre as empresas, e esse vínculo não poderia ser o contrato de locação, pois o art. 133 do CTN exige que tenha ocorrido uma negociação entre as partes que caracterize uma sucessão ou aquisição de fundo de comércio.
De fato, um simples contrato de locação não nos parece ser indício suficiente a indicar uma sucessão tributária, ressaltando, mais uma vez, nosso posicionamento acerca da
145 STJ - REsp: 108873 SP 1996/0060339-1, Relator: Ministro Ari Pargendler, Data de Julgamento: 04/03/1999,
desnecessidade de haver, formalmente, um contrato de compra e venda para a configuração da sucessão. Esse fato aliado à presença de apenas um fraco indício (locação) não nos parece suficiente ao redirecionamento da execução fiscal.
De maneira diversa, visto ser também diverso o contexto fático, entendeu por bem o TRF5, no julgamento do AGTR 80696 PE 2007.05.00.062091-6146, reincluir no polo passivo da demanda a empresa que de lá fora excluída em julgamento de exceção de pré- executividade. Em seu voto, o Desembargador Relator destacou precedente da Primeira Turma daquele Tribunal, que entendeu que a sucessão tributária não precisa sempre ser formalizada, podendo ser caracterizada, em alguns casos, mediante presunção, desde que existentes provas e indícios de alto grau de convencimento acerca da caracterização da referida sucessão. No caso dos autos do agravo, o fato das empresas possuírem o mesmo objeto social e de a agravada ter se instalado no mesmo local da devedora original revela, no entendimento do Relator, forte indício de sucessão empresarial, o que autoriza sua citação para responder juntamente com a devedora original. Destacou-se ainda que a via pela qual a agravada havia conseguido sua exclusão do polo passivo da demanda não seria adequado àquele fim, tendo em vista que a exceção de pré-executividade é defesa excepcional que não comporta dilação probatória, devendo, portanto, a discussão ser objeto em Embargos à Execução.
Contudo, no julgamento desses referidos embargos (AC 470019-PE147), o Tribunal entendeu de maneira diversa. No seu voto, o Desembargador relator ratificou o precedente do Tribunal de que a sucessão tributária não precisa sempre ser formalizada, podendo ser caracterizada, em alguns casos, mediante presunção, porém asseverou que no caso em análise não existem fortes indícios de que o fundo de comércio fora adquirido. Transcrevendo parte da decisão de primeira instância, ficou registrado também que a prova da ocorrência da sucessão empresarial deve ser feita por quem a alega, ônus do qual a embargada (Fazenda Nacional) não se desincumbiu.
Percebe-se, portanto, que a decisão do Agravo de Instrumento não atribuiu tanta relevância aos fatores materiais/factuais, mas sim ao aspecto formal, pois a agravada havia sido retirada do polo passivo da demanda através de uma decisão em exceção de pré- executividade, o que seria o método incorreto para apurar a ilegitimidade pleiteada, segundo o relator do Agravo. Assim, no julgamento desse recurso, a expressão “revela forte indício de
146 TRF-5 - AGTR: 80696 PE 2007.05.00.062091-6, Relator: Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, Data
de Julgamento: 06/12/2007, Primeira Turma.
147 TRF-5 - AC 470019-PE 2007.05.00.062091-6, Relator: Desembargador Federal Frederico Azevedo, Data de
sucessão empresarial” foi utilizada pelo elator sem a análise mais aprofundada do contexto fático/probatório dos autos, até mesmo porque não dispunha da integralidade destes autos quando do julgamento do recurso. De outra maneira se deu em relação ao julgamento dos Embargos. Dotado de todos meios de convencimento apresentados nos autos originais e nos autos dos embargos, foi possível a tomada de uma decisão melhor fundamentada no contexto dos fatos envolvidos, de forma que entendeu-se não haver aqueles fortes indícios de sucessão ditos existentes no julgamento do Agravo.
Por fim, trazemos a estudo outros dois julgados, com contexto fático mais robusto, nos quais foram configuradas as responsabilidades tributárias.
No primeiro, TRF-1 - AGA 17313 MG148, a certidão do Oficial de Justiça foi fundamental à responsabilização, pois apresentou os indícios da ocorrência da sucessão. Veja- se, in verbis:
CERTIFICO que, no cumprimento do respeitável mandado, dirigi-me à Avenida Francisco Navarra, 323, Centro, no dia 18/04/2006, às 10h, e fui recebido por um senhor que inicialmente se identificou como Marcelo de Souza. Ele disse que era funcionário da empresa “Comércio de Tintas Lemes Ltda.” e exibiu o Contrato Social, onde figuram como sócios: Luiz Antônio Machado (CPF 503.355.296-15) e Rúbia Maria Toledo Lemes (CPF 667.247.597-49) juntamente com o cartão CNPJ: 07.690.558/0001-95. Alegou que a loja estava vazia quando iniciaram as atividades, no final do ano de 2005 e, sobre a placa da loja com o nome: “Aquarela Tintas” ele disse que pertencia á fabricante de tintas “Coral” e só a manteve no local. Certifico, ainda que, ao procurar o proprietário do imóvel, que mora no 1º andar, o Sr. Marcelo, trazendo um aparelho de telefone celular ligado, pediu para que eu conversasse com o atual proprietário da loja. Fiz algumas perguntas a ele e, quando perguntei sobre a propriedade dos veículos que estavam na porta da loja com a marca: “Aquarela Tintas” ele disse que eram alugados e
deixou escapar o verdadeiro nome do empregado: Marcelo Ferreira, ex- proprietário da executada, e que ele estava trabalhando na loja para receber os antigos créditos, momento em que interrompeu a ligação sem maiores detalhes.
Certifico finalmente que o Sr. Marcelo Ferreira negou-se a dar informações sobre os bens da empresa executada e que os veículos que estavam no local são: 01 FIAT Fiorino placa GSG – 3521 e 01 Moto Honda GSQ-2787. (...) – fl. 60. (grifou-se)
Em seu voto, a relatora destaca também que “A sucessão em foco não precisa ser formalizada, admitindo-se sua comprovação mediante indícios e provas convincentes, mormente tratando-se a hipótese de ato jurídico (art. 212 do CC)”. Arremata, para negar provimento ao Agravo Regimental, que os fatos demonstram por fortes e convincentes indícios a sucessão empresarial.
Percebe-se, portanto, que a certidão do Oficial de Justiça foi determinante para demonstrar que: i) o ex-proprietário da devedora original agora era funcionário da suposta
148 TRF-1 - AGA: 17313 MG 2008.01.00.017313-1, Relator: Desembargadora Federal Maria Do Carmo
sucessora; ii) o ex-proprietário tentou esconder seu verdadeiro nome, em clara intenção de fraudar a sucessão tributária; e iii) nem sequer o nome (placa da loja) tinha sido mudado, o que indica também que o endereço de funcionamento era o mesmo para as duas sociedades. Tudo isso, e de maneira diferente não poderia ser, foi suficiente à responsabilização, cabendo destacar que em momento algum referiu-se à aquisição de fundo de comércio, o que, porém, não é de extrema relevância, tendo em vista que a referida aquisição é plausível de acontecer sem qualquer formalidade; em se tratando de exploração do comércio de tintas, a simples transferência do ponto comercial seria suficiente à mudança de propriedade do fundo de comércio.
Quanto ao segundo, TRF 1 AG 2007.01.00.047766-7/PA149, havia mais indícios da ocorrência da sucessão. O argumento da agravante, que pleiteava a sua retirada do polo passivo da demanda, foi exatamente no sentido de que inexistiria, no caso, sucessão, pois esta apenas se configura quando “uma empresa adquire de outra o fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, a fim de continuar as atividades desta”. Entretanto, em seu voto, o relator ressaltou que em razão de exercer a mesma atividade, no mesmo endereço, com os mesmos telefones e contando ainda com um de seus sócios como coobrigado na Certidão da Dívida Ativa da devedora original, resta evidente a sucessão, sendo razoável o redirecionamento da execução à nova pessoa jurídica.
Ou seja, não foi o fato de não se identificar um contrato de compra e venda de estabelecimento comercial que impediu o reconhecimento da sucessão empresarial/tributária. A análise de todo o contexto fático deve prevalecer às formalidades muitas vezes não cumpridas por quem quer furtar-se ao pagamento de tributos. É louvável, portanto, a decisão do Desembargador relator.