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Limite à Atuação do Tribunal Constitucional

O significado atual do Constitucionalismo Contemporâneo decorre diretamente da

ideia de Constituição como uma norma jurídica suprema. No Constitucionalismo Contemporâneo, as normas constitucionais podem ser identificadas como o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico, como o guia que estrutura e condiciona as demais normas. Nesse contexto de primazia, supremacia e normatividade da Constituição, uma jurisdição constitucional é extremamente relevante, na medida em que terá por atribuição preservar estes atributos.

A Justiça Constitucional, portanto, encontra sua principal fonte legitimadora na necessidade de existir um órgão responsável pela proteção dessa primazia, supremacia e normatividade da Constituição. Sem um órgão responsável por manter essa estrutura, o sistema não subsistiria às constantes e diversas afrontas e desrespeitos provocados pelos cidadãos e órgãos do Estado.

Podemos afirmar que a dimensão legitimadora da Justiça Constitucional integra a própria Constituição. Independentemente da construção doutrinária adotada sobre a natureza do Tribunal Constitucional, se órgão jurídico ou político, ou da visão a respeito do princípio da divisão das funções, o fato é que os limites da atuação funcional da Justiça Constitucional, ou seja, os limites dentro dos quais a atuação do Tribunal Constitucional será legítima, são encontrados na própria Constituição.

Para Marina Gascón Abellán (2003, p.169) a legitimidade de atuação da Justiça Constitucional depende do exercício de suas funções e do respeito a certos limites. A autora apresenta como limites a necessidade de se observar a distinção entre juízo de legalidade e

juízo de constitucionalidade, por um lado, e a distinção entre juízo de constitucionalidade e decisão política, por outro.

Primeiramente, para que a Justiça Constitucional atue de forma legítima é preciso separar juízo de constitucionalidade e de legalidade. Quando estiver sendo exercido um juízo de legalidade, não pode o de constitucionalidade incidir.

Essa necessária divisão entre as formas de atuação ganha mais relevância quando se tem em mente aqueles Tribunais Constitucionais que também revisam as decisões judiciais no tocante à aplicação da Constituição. Por ocasião dessa revisão sobre os atos judiciais, o Tribunal Constitucional não pode rever o modo pelo qual os juízes interpretam e aplicam as leis no caso concreto, a não ser que tenha havido a violação de direitos constitucionais. A função do Tribunal não será analisar o acerto na aplicação do Direito, mas sim a sua adequação ao texto constitucional. Não compete a ele fixar a melhor interpretação da lei, mas apenas rechaçar aquelas incompatíveis com a Constituição. Desta maneira, a interpretação da lei deve ser inteiramente preservada se isto não acontecer. Nos casos em que existam diversas interpretações compatíveis com a Constituição, não pode o Tribunal impor aquela que considere a melhor. (ABELLÁN, 2003, p. 170)

A autora esclarece, ainda, que a lei, como uma expressão de direitos políticos democráticos tem uma autônoma razão de ser frente à Constituição e um âmbito próprio, no qual a Constituição não pode incidir (ABELLÁN, 2003, p.170). Por mais que a Constituição apresente-se como uma norma suprema e estruturante do ordenamento jurídico, haverá um espaço de conformação reservado ao legislador ordinário e no qual ele terá liberdade para atuar, segundo os parâmetros constitucionais. Se a lei estiver em conformidade com as determinações constitucionais, o Tribunal Constitucional não poderá considerá-la inválida por entender que não foi dada a melhor solução ao caso. Aqui encontramos a separação entre o juízo de constitucionalidade e a decisão política democrática. Atuando o legislador no seu espaço de conformação, não poderá a decisão política ser considerada inválida.

Quanto à separação entre juízo de constitucionalidade e âmbito de conformação legislativa, especificamente quando analisa vícios de mérito na atividade do Poder Legislativo, Gomes Canotilho afirma que se deve ter muita cautela ao transpor a análise do mérito do ato legislativo para o sistema de fiscalização de inconstitucionalidade. Segundo o autor, para o Tribunal Constitucional fiscalizar, é necessário uma profunda incongruência entre o uso do Poder Legislativo e os fins ou escopos fixados na Constituição. Assim, quando a Constituição estabelece um determinado fim a atingir ela condiciona a atividade legislativa. Será possível que a Justiça Constitucional controle se, por parte do legislador, houve

adequação entre os fins constitucionais e o os meios utilizados para os perseguir ou se os fins perseguidos pelo legislador foram completamente diversos dos visados pelas normas constitucionais. (CANOTILHO, 2003, p.1320) Daí observar o autor que será possível o controle de constitucionalidade para analisar vícios meritórios em duas hipóteses

As hipóteses de vícios de mérito reconduzem-se, fundamentalmente, a duas categorias: (1) vícios de mérito porque o uso do poder legislativo no sentido de impor determinadas soluções é objectivamente inadmissível perante determinadas circunstâncias, violando-se regras e princípios constitucionais (princípio da igualdade, princípio da proibição do excesso, direitos, liberdades e garantias); (2) vícios de mérito por irrazoabilidade da lei captada através de um conjunto de manifestações (inconsequência, incoerência, ilogicidade, arbitrariedade, contraditoriedade, completo afastamento do senso comum e da consciência ético- jurídica comunitária). Na primeira hipótese, há casos em que se entrecruzam com dimensões presentes na segunda hipótese (ex.: violação do princípio da proibição do excesso). (CANOTILHO, 2003, p.1320)

Marina Gascón Abellán apresenta, ainda, dois modelos que descrevem a relação no ordenamento jurídico entre a lei e a Constituição: o modelo constitucionalista (também chamado judicialista) e o legalista (também chamado democrático).

O modelo constitucionalista ou judicialista é aquele no qual a Constituição possui um projeto político muito bem articulado ou fechado e ao legislador corresponde a tarefa de executar ou aplicar esse projeto. Nesse modelo, a Constituição já estabelece o que deve ser feito, dá a orientação da atuação política em várias matérias. O nome constitucionalista é atribuído ao modelo, pois é a própria Constituição que predetermina a solução de todos os conflitos, de modo que a lei só pode servir para concretizar as abstratas determinações constitucionais. Também se denomina esse modelo de judicialista, pois serão os juízes que analisarão quais normas devem figurar no ordenamento jurídico em cada momento, principalmente, o Juiz Constitucional quando verifica a compatibilidade da lei com a Constituição. Essa atribuição, porém, é compartilhada com todos os juízes que poderão, inclusive, aplicar diretamente a Constituição em detrimento da lei, caso seja necessário. (ABELLÁN, 2003, p.170)

Por outro lado, no modelo democrático ou legalista, a Constituição se limita a delimitar as regras de competência política. A Constituição só determina “quem manda”, “como manda” e “até onde pode mandar”, porém “o que se deve mandar” é algo reservado ao legislador. Esse modelo é denominado democrático, pois se baseia na ideia de que a Constituição não predetermina a solução de todos os conflitos, mas apenas assinala as regras básicas e o marco aberto de valores no qual o legislador pode se mover. Dentro desses limites de conformação constitucional, caberá aos juízos políticos decidirem. Este modelo também é

chamado legalista, pois é o poder político quem se encarrega de, a cada momento, fazer realidade o que na Constituição só aparece como possibilidade, ou seja, é o legislador democrático quem determina as normas que devem presidir o sistema jurídico histórico- concreto, de maneira que o juiz ordinário está sujeito ao princípio da legalidade e o juiz constitucional só deve declarar inconstitucional a lei quando ultrapassar o marco de possibilidades políticas permitidas pela Constituição142. (ABELLÁN, 2003, p.171)

Assim, um Estado que adotar um sistema constitucional democrático e comprometido com a dignidade democrática da lei deverá sempre optar pelo modelo democrático ou legalista. O fato é que a lei, como uma expressão de direitos políticos, possui uma autônoma razão de ser, e disso deriva a necessidade de uma separação rigorosa entre as questões políticas e constitucionais, quando se pretende estabelecer os limites à atuação da Justiça Constitucional.

Concordamos com Marina Gascón Abellán (2003, p.171) quando afirma que a função do juiz constitucional não é substituir o parlamento, que goza de uma inegável liberdade política. Ao juiz não incumbe fixar a melhor lei sobre uma perspectiva constitucional, mas apenas eliminar aquelas que demonstrem ser intoleráveis constitucionalmente. Ao analisar a constitucionalidade da lei, não pode o juiz valorar os motivos políticos que levaram o legislador a adotar determinada posição e nem sugerir ou impor opções políticas. O Tribunal não deve interferir na direção política do país.

A exigência de que a Justiça Constitucional respeite a separação entre juízo de constitucionalidade e decisão política, por um lado, e juízo de constitucionalidade e de legalidade, por outro, exige do Tribunal Constitucional um esforço autoinibitório. Afinal, se incumbe ao Tribunal, no exercício da sua função arbitral, fixar as competências e os limites da atuação de cada um dos órgãos do Estado, será ele mesmo quem irá fixar, com base na Constituição, os limites de sua atuação, segundo um juízo de constitucionalidade.

Importante notarmos que a função do Tribunal Constitucional não se identifica mais apenas com o exercício monopolístico do controle de constitucionalidade. Porém, não só o controle de constitucionalidade, mas também todas as funções atribuídas à Justiça Constitucional (interpretativa, estruturante, arbitral, legislativa, governativa e

142 _{Esse modelo legalista se assemelha mais ao brasileiro, na medida em que o Tribunal constitucional não está autorizado a} emitir juízos de valor acerca do conteúdo das leis emergentes do legislativo, mas tão somente podem fazer um controle do cumprimento das formalidades necessárias, bem como verificar se a lei não ofende o que está contido no texto constitucional, porém, as opções políticas ficam inteiramente ao cargo do legislador democrático. No entanto, ainda assim, a Constituição americana se enquadra mais perfeitamente a esse modelo, em razão de seu conteúdo sintético que se limita a traçar as competências de cada um dos poderes estatais e a fixar apenas alguns direitos fundamentais. Por outro lado, a brasileira avança um pouco na competência do legislador ordinário na medida em que traça diversos programas que devem ser seguidos pela legislação infraconstitucional.

“comunitarista”) podem ser exercidas nos limites necessários de separação entre o âmbito político e o juízo de constitucionalidade. E só se forem exercidas nestes limites é que serão legítimas.

Mesmo que estejamos nos referindo a função governativa ou legislativa, não se está invadindo o âmbito pertencente aos juízos de decisão política. Conforme especificamos, ainda que a função governativa – em razão do nome a ela atribuído – pareça sugerir que o Tribunal Constitucional irá exercer funções de governo do Estado, significa apenas que a Justiça Constitucional também tem um papel determinante para promover e realizar os fins do Estado. É certo que esses objetivos da sociedade estarão encartados nas normas constitucionais, muitas vezes, por meio das normas programáticas. Essa função de governo, portanto, não é discricionária ou autônoma, visto que a Constituição vai estabelecer de forma vinculante os objetivos e fins a serem atingidos pelo Estado. Podemos resumir, portanto, que a função de governo estará associada ao cumprimento dos comandos e objetivos constitucionais para promover os fins especificados pela Constituição e será sempre exercida em conjunto com outras do Tribunal.

Lembremos que, atualmente, a promoção dos direitos fundamentais pode ser encarada como um dos principais objetivos constitucionais, razão pela qual será uma constante na função governativa a promoção de tais direitos. Deste modo, ao se apresentar como parte da função da Justiça constitucional definir, promover e proteger os direitos fundamentais, este órgão estará exercendo inegável função de governo de forma legítima, ao promover tais direitos restringindo-se aos programas governativos previstos pela Constituição e respeitando os âmbitos de atuação dos outros órgãos do Estado.

No caso da função legislativa, desde que desempenhada dentro de certos limites, também será possível que o Tribunal Constitucional se abstenha de invadir o âmbito do juízo de decisão política. As decisões legislativas do Tribunal Constitucional devem decorrer expressamente da divisão constitucional de competências e dependem de norma constitucional prevendo o exercício dessa função, só assim a função legislativa da Justiça Constitucional estará dentro de um âmbito de legitimidade.

É no controle das omissões legislativas inconstitucionais que está o ponto mais tênue da linha divisória entre o juízo de constitucionalidade e de decisão política, pois a única forma do Tribunal resolver a omissão inconstitucional será colmatando provisoriamente as lacunas no ordenamento por meio de uma inovação no mundo jurídico. Evidentemente que a atuação do Tribunal estará adstrita às situações em que a ausência ou a insuficiência de regulamentação legal acabe por desrespeitar um comando constitucional. Ou seja, a

Constituição prevê a necessidade de regulamentação de uma determinada matéria, porém, o Poder Legislativo permanece inerte e acaba gerando uma afronta ao comando constitucional. Na ausência ou insuficiência de normatização, o Tribunal irá, inicialmente, exercer a função de controle (estruturante) e, se constatar que a falta de lei ofende a estrutura constitucional do sistema, irá regular de forma temporária e específica a situação. É possível, pois, afirmar que essa atividade legislativa é supletiva (depende da ausência de regulamentação pelo Legislativo), provisória (só vigora enquanto o Legislativo não atuar) e específica (só é possível naquela situação determinada em que a ausência de legislação ocasione uma afronta às normas constitucionais).

Desde que exercida dentro desses limites, mesmo havendo uma “invasão provisória” do juízo de decisão política pelo Tribunal, terá sido legítima, na medida em que a Constituição impõe esse tipo de atuação por parte do Tribunal.