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O giro linguístico pode ser apontado como o fenômeno marcante e decisivo para a origem da nova hermenêutica frente ao momento pós-positivista. A ideia central do giro linguístico é a aceitação de que a linguagem deixa de ser objeto da reflexão filosófica e passa a ser fundamento de todo o pensar, pois é na linguagem que tudo se expressa. A linguagem não é um instrumento disponível para conhecer objetos, mas é a própria forma pela qual se possibilita o conhecimento. De modo que,

o direito é linguagem, e terá de ser considerado em tudo e por tudo como uma linguagem. O que quer que seja e como quer que seja, o que quer que ele se proponha e como quer que nos toque, o direito é-o numa linguagem e como linguagem – propõe-se sê-lo numa linguagem. (CASTANHEIRA NEVES apud ABBOUD, 2012, p. 56)

Outro avanço operado pelos filósofos pós-positivistas foi superar o conceito de verdade correspondencial da Antiguidade clássica e da filosofia medieval – que compreendia a verdade como um produto da correspondência da coisa ao intelecto – com base no conceito de verdade entendida como uma construção subjetiva do sujeito cognoscente. Nesse sentido, o filósofo deve renunciar o compromisso com a verdade e reafirmá-lo na tarefa da busca da verdade. (ABBOUD, 2012, p.53-54)

Ademais, o chamado giro hermenêutico-ontológico de Martin Heidegger e Hans- Georg Gadamer exerceu influência significativa sobre a “compreensão”, transportando o foco do objeto para o ser.

Em decorrência dos avanços filosóficos brevemente enumerados, a hermenêutica deixa de ser considerada apenas uma

técnica interpretativa ou uma ferramenta metodológica disponível para a determinação da correta interpretação da legislação e passa a ser encarada como um modo de ser daquele que compreende o direito, a linguagem passa a ser constituinte e constituidora do mundo do homem (ABBOUD, 2012, p.59).

No caso da interpretação dos textos normativos, entendeu-se que uma aplicação silogística do enunciado normativo seria inadequada, pois o enunciado não é norma pronta, mas apenas linguagem que constitui um dos elementos da norma que irá solucionar o caso. Outros elementos podem não estar escritos e são condicionados por uma série de fatores.

A teoria estruturante da norma de Friedrich Müller evidenciou que o texto da norma é apenas seu ponto de partida, constitui o seu programa normativo, porém não é nele que está a norma passível de aplicação. Georges Abboud observa:

Ocorre que normatividade, essencial à norma, não é produzida por esse mesmo texto, isso porque a norma e realidade não devem ser justapostos sem nenhuma relação tal como a doutrina “neokantiana” – que distingue ser de dever ser – preconiza. O encontro destas dar-se-ia apenas mediante a subsunção do tipo legal (Sachverhalt) a um primeiro enunciado de caráter normativo. Na realidade, convém ressaltar que o texto da norma não é a própria norma jurídica, não é elemento conceitual da norma jurídica, mas configura o dado de entrada (input) mais importante ao lado do caso a ser decidido juridicamente no processo de concretização da norma. (ABBOUD, 2012, p.62)

Para Müller, o texto da lei é apenas um dos elementos da norma jurídica, outro elemento estruturante dela seria o problema concreto que pretende ver resolvido. Deste modo, para o autor, a norma jurídica seria sempre criada no caso concreto, decorrente do próprio processo de concretização e teria por característica a temporalidade.

Foi com base nas contribuições de Heidegger que o intérprete deixou de ser considerado um ser que contempla o mundo de fora e passou a ser visto como um “ser-no- mundo” que interage e se relaciona com as coisas ao interpretá-las. Esse “ser-no-mundo” não é imparcial, pois está a todo o momento influenciando e sendo influenciado pelas coisas que interpreta.

Nesse mesmo sentido, Gadamer afirma que toda interpretação é influenciada pelos preconceitos e valores que o intérprete possui. Porém, mesmo imbuído de suas pré- compreensões78, o intérprete deve estar aberto para permitir que o texto lhe diga algo e não

78 _{Importante notar que Lenio Luiz Streck defende que essa “pré-compreensão (Vorverständnis) não é sinônimo de ‘visão de} mundo’, ‘ideologia’, ‘subjetividade’ etc., como equivocadamente apregoam alguns jusfilósofos contemporâneos, ao pretenderem agregar uma ‘pitada hermenêutica’ às suas posturas ainda reféns do esquema sujeito-objeto. A pré-compreensão constitui aquilo que Schnädelbach chama de ‘razão hermenêutica’. Trata-se de um existencial, sobre o qual não temos o domínio (e isso especialmente os adeptos das teorias argumentativas não conseguem entender). Sendo mais específico: essa dimensão pré-compreensiva, forjada no mundo prático (facticidade), não é um elemento formal, traduzível por regras de argumentação, por exemplo, como se fosse um caminho para algo. Essa dimensão ocorre em uma totalidade de nossa

deve tentar adaptar o seu conteúdo às suas pré-compreensões. A interpretação depende da compreensão e esta, por sua vez, depende do diálogo entre o intérprete e o texto.

Sendo a interpretação um processo dialógico entre texto e intérprete (que deve estar aberto para recepcionar o que o texto quer lhe dizer) e, considerando que ambos estão inseridos no mundo, em um dado momento histórico-cultural, estabelecer-se-á um movimento de interações recíprocas e constantes entre o intérprete e o texto. O intérprete acabará sendo influenciado pelo texto, já que este será capaz de incutir nele novos preconceitos; e o conteúdo atribuído ao texto, por sua vez, será influenciado pelas opiniões prévias do intérprete. É o chamado círculo hermenêutico. Gadamer afirma que,

Cada época tem de entender um texto transmitido de uma maneira peculiar, pois o texto forma parte do todo da tradição, na qual cada época tem um interesse pautado na coisa e onde também ela procura compreender a si mesma. O verdadeiro sentido de um texto, tal como este se apresenta ao seu intérprete, não depende do aspecto puramente ocasional que representam o autor e seu público originário. Ou pelo menos não se esgota nisso. Pois esse sentido está sempre determinado também pela situação histórica do intérprete, e, por consequência, por todo o processo objetivo histórico. (GADAMER, 1999, p.443)

Posteriormente às críticas à sua tese, especialmente as feitas por Jürgen Habermas, Gadamer esclareceu que a aceitação da existência e influência da pré-compreensão do intérprete não pode ser incondicional. Essa pré-compreensão, embora não se possa negar o seu papel no processo interpretativo, deve ser sempre iluminada pela razão crítica, como uma forma de possibilitar a dissociação entre os preconceitos legítimos e os ilegítimos.

A ideia da interferência da pré-compreensão na atividade interpretativa foi trazida para a interpretação constitucional por Konrad Hesse que defendeu que

El intérprete no puede captar el contenido de la norma desde un punto cuasi arquimédico situado fuera de la existencia histórica en que se encuentra, cuya plasmación ha conformado sus hábitos mentales, condicionado sus conocimientos y sus pre-juicios. El intérprete comprende el contenido de la norma a partir de una pre-comprensión que es la que va a permitir contemplar la norma desde ciertas expectativas, hacerse una idea del conjunto y perfilar un primer proyecto necesitado aún de comprobación, corrección y revisión a través de un análisis más profundo, hasta que, como resultado de la progresiva aproximación a la “cosa” por parte de los proyectos en cada caso revisados, la unidad de sentido queda claramente fijada.79 _{(HESSE, 1983, p.44)}

realidade, a partir da conjunção de múltiplos aspectos existenciais, que fazem parte da nossa experiência (facticidade, modo- de-ser-no-mundo) e são, portanto, elementos a que temos acesso mediante o esforço fenomenológico de explicitação.” (STRECK, 2011, p.230-231)

79_{Tradução livre: “O intérprete não pode captar o conteúdo da norma a partir de um ponto quase arquimédico fora da} existência histórica, cujo enquadramento moldou seus hábitos mentais, condicionando o seu conhecimento e pré-conceitos. O intérprete compreende o conteúdo da norma a partir de uma pré-compreensão que é o que vai permitir contemplar a norma a partir de certas expectativas, ter uma noção do todo e traçar um primeiro esboço que ainda demandará comprovação, correção e revisão através de uma análise mais aprofundada, até que, como resultado da progressiva aproximação da "coisa" por parte dos esboços em cada caso revisados, a unidade de significado restar claramente definida.”

Percebemos que Hesse também admite a forte influência da pré-compreensão e dos hábitos mentais sobre a atividade interpretativa, porém esclarece que essa primeira aproximação à coisa, condicionada pelos seus prévios conhecimentos, deverá ser objeto de revisão e correção para que a unidade de sentido seja corretamente fixada.

Observamos, portanto, que a moderna interpretação, inclusive a constitucional, não pode deixar de reconhecer a força da historicidade e da tradição sobre os hábitos mentais que moldam a compreensão do intérprete. Por outro lado, essa pré-compreensão deverá ser submetida a uma análise racional e crítica, ser objeto de testes e correções, para que o intérprete separe os preconceitos legítimos e os ilegítimos e fixe claramente o sentido do objeto interpretado.

3.2.3.4 Desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais80 edificada sobre a