Fase 2 vinter; tunnelvask 18.03.2015

A ideia de supremacia constitucional remonta ao surgimento da primeira Constituição norte-americana. Enquanto na Europa do século XVIII, ainda prevalecia o dogma da supremacia do parlamento, a Constituição norte-americana já surge influenciada pelas ideias de Alexander Hamilton no sentido de que deveria ser considerada um instrumento superior às leis emanadas do parlamento.

Hamilton defendia que a Constituição era um ato de delegação popular. Nesse documento, o povo americano havia imposto uma série de determinações de observância obrigatória aos Poderes Executivo e Legislativo – os detentores do mandato conferido pela delegação popular contida na Constituição. Sendo, pois um ato de delegação popular, as determinações constitucionais deveriam ser consideradas superiores àquelas emanadas de leis elaboradas pelo Poder Legislativo, afinal, as determinações do mandante (povo) são logicamente superiores às dos seus representantes (Poder Legislativo)

No legislative act, therefore, contrary to the Constitution, can be valid. To deny this, would be to affirm, that the deputy is greater than this principal; that the servant is above his master; that the representatives of the people are superior to the people themselves; that men acting by virtue of powers, may do not only what their power do not authorize, but what they forbid.93 (HAMILTON, 1787, p.211- 212)

Assim, a Constituição norte-americana seria uma Constituição limitativa dos poderes do corpo Legislativo e jamais a vontade dos poderes constituídos poderia ser superior à do poder constituinte. Nas palavras de Hamilton

92 _{É importante observarmos que a ideia de supremacia das normas constitucionais surgiu em momentos distintos na Europa} continental e nos Estados Unidos. MATTEUCCI (1998, p.255) afirma que “O princípio da primazia da lei, a afirmação de que todo poder político tem de ser legalmente limitado, é a maior contribuição da Idade Média para a história do Constitucionalismo. Contudo, na Idade Média, ele foi um simples princípio, muitas vezes pouco eficaz, porque faltava um instituto legítimo que controlasse, baseando-se no direito, o exercício do poder político e garantisse aos cidadãos o respeito à lei por parte dos órgãos do Governo. A descoberta e aplicação concreta desses meios é própria, pelo contrário, do Constitucionalismo moderno; deve-se particularmente aos ingleses, em um século de transição como foi o século XVII, quando as Cortes judiciárias proclamaram a superioridade das leis fundamentais sobre as do Parlamento, e aos americanos, em fins do século XVIII, quando iniciaram a codificação do direito constitucional e instituíram aquela moderna forma de Governo democrático, sob o qual ainda vivem.” Ou seja, no sistema constitucional norte-americano, já imbuído das ideias de necessidade de controle dos atos do parlamento (e fortemente influenciado pela ideia de norma fundamental do sistema inglês), não houve dificuldade em se defender a superioridade das normas constitucionais, que deveriam servir de limites à própria atuação do órgão legislativo. Já na Europa continental, a ideia de supremacia constitucional é bem recente, data da segunda metade do século XX.

93_{Tradução livre: “Nenhum ato legislativo, portanto, contrário à Constituição, pode ser válido. Negar isso, seria afirmar que} o delegado é maior do que o delegante, que o servo está acima do seu mestre; que os representantes do povo são superiores ao próprio povo; que os homens que agem por força dos poderes concedidos podem fazer não só o que o seu poder não autoriza, mas o que eles proíbem.”

By a limited Constitution, I understand one which contains certain specified exceptions to the legislative authority; such, for instance, as that it shall pass no bills of attainder, no ex post facto laws, and the like. Limitations of this kind can be preserved in practice no other way than through the medium of courts of justice, whose duty it must be to declare all acts contrary to the manifest tenor of the Constitution void. Without this, all the reservations of particular rights or privileges would amount to nothing.94 _{(HAMILTON, 1787, p.210-211)}

Na Europa continental, o modelo legalista que fundamentava a ideia de soberania do Legislativo somente é deixado de lado após a Segunda Guerra Mundial e, com inspiração no modelo norte-americano, quando emerge a ideia de supremacia da Constituição.

Conforme já observamos, a superação do positivismo jurídico decorreu do entendimento de que o fundamento de validade das normas jurídicas não poderia estar apenas em critérios formais, mas deveria haver uma legitimação de conteúdo material. Isto significa que era necessário incorporar ao Direito valores éticos que seriam sua fonte legitimadora.

A crise do Estado legalista relacionou-se a uma crescente desconfiança na atividade legislativa que, se por um lado, havia sido capaz de produzir ordenamentos jurídicos totalitários e ensejadores de verdadeiras atrocidades sob o manto da legalidade durante os regimes nazista e fascista, por outro, também havia sido responsável por uma excessiva regulamentação da vida social e a intromissão do Estado em setores antes ressalvados de sua interferência95.

É nesse momento que os valores ingressam definitivamente no ordenamento jurídico e se alocam nas Constituições – na qualidade de princípios – que, agora, deixam de ser encaradas como meras declarações de direitos, sem conteúdo jurídico efetivo, para serem vistas como normas coercitivas e imperativas a serem concretizadas.

A Constituição, agora considerada suprema e permeada de valores (princípios), irradia-se por todo o ordenamento jurídico conformando e legitimando as demais normas. Os princípios fundamentais são incluídos no centro duro e imutável das Constituições, proporcionando a sua proteção contra uma ação ilegítima do parlamento.

O novo modelo de supremacia da Constituição – em contraposição à supremacia do parlamento – favorece a proteção aos direitos fundamentais (incluídos no núcleo rígido do texto constitucional) contra uma possível ação danosa do processo político majoritário. Consolida-se, assim, a noção de rigidez constitucional.

94 _{Tradução livre: “Por uma Constituição limitada, eu entendo aquela que contém certas exceções específicas à autoridade} legislativa; como, por exemplo, a de que não se deve aprovar projetos de lei para confisco de bens, nem leis ex post facto, e assim por diante. Este tipo de limitação apenas pode ser preservado, na prática, por meio dos tribunais, que possuem o dever de declarar todos os atos contrários ao manifesto de conteúdo da Constituição inválidos. Sem isso, todas as reservas de direitos ou de privilégios particulares equivaleriam a nada.”

A partir da ideia de supremacia e rigidez constitucional, surge a necessidade de instituir uma jurisdição constitucional que tivesse por função justamente proteger a Constituição e a manutenção dos seus atributos.

Nos Estados Unidos, desde o início do século XIX, a partir do julgamento do caso Marbury v. Madison (1803), institucionalizou-se um modelo de jurisdição constitucional na qual todos os membros do Judiciário estavam habilitados a verificar a compatibilidade das leis com a Constituição. O desenvolvimento desse sistema foi favorecido pela opinião, sempre presente naquele modelo constitucional, de que a Constituição era o instrumento de limitação do parlamento e, portanto, deveria apresentar-se suprema a todas as demais normas.

Com a adoção, pela Europa continental, na segunda metade do século XX, dessa ideia de supremacia constitucional – Constituição como limitadora do parlamento – a ideia de supremacia do parlamento foi abandonada.

Se a supremacia era da Constituição – e não da lei – e se esta apresentava um núcleo de valores intangível – princípios – havia a necessidade de se instituir um controle de compatibilidade das leis com as normas constitucionais.

Após um intenso debate acerca de quem deveria ser o guardião da Constituição (se os Poderes Executivo, Legislativo ou um órgão especificamente criado para esse fim, o Tribunal constitucional96), acabou prevalecendo em boa parte dos países das Europa continental o modelo idealizado por Hans Kelsen para a Constituição austríaca de 1920. Foi possível, assim, consolidar a jurisdição constitucional para garantir e concretizar as normas constitucionais.