5. Resultater og diskusjon
5.1.5. Olje- og PAH fjerning
Hamilton fundamenta a sua defesa a respeito do judicial review em três premissas: no acolhimento de uma determinada ideia de Constituição; na natureza da função exercida pelos
108 Interessante observar que, na Inglaterra, a Câmara dos Lordes (House of Lords), órgão integrante do Legislativo, exercia função jurisdicional ao analisar em última instância os recursos contra as decisões da Corte de Apelação (Court of Appeal) e exercia a função de corte de primeira instância para o julgamento de seus pares. As funções judiciais da Câmara dos Lords foram sendo suprimidas, desde 2005, até que, em 2009, foi criada a Suprema Corte do Reino Unido que assumiu as funções de corte de última instância do reino. Assim, curiosamente, durante quase toda a história do judiciário inglês, um órgão integrante do parlamento exercia funções jurisdicionais e dava a última palavra acerca do que seria a lei em determinados casos, o que favorecia o mecanismo de correção das decisões judiciais por meio da edição de lei pelo parlamento.
109 Importante notar que a concepção de controle de constitucionalidade defendida por Madison era bem diferente da proposta por Hamilton. Enquanto este último pretendia um controle feito pelo Poder Judiciário, o primeiro sustentava a “instituição de um conselho de revisão das leis, composto por membros dos Executivo e do Judiciário, que teria poder de veto em relação aos atos editados pelo Congresso americano antes que entrassem em vigor” (LEAL, 2006, p.20).
juízes e na estatura político-institucional do Poder Judiciário (LEAL, 2006, p.21). A Constituição seria o ato pelo qual o povo soberano delegaria aos governantes poder para agir em seu nome e reservaria para si vários direitos. Assim, sendo a Constituição o instrumento que institui e regula a forma de proceder dos órgãos do Estado e que limita a autoridade do Legislativo110, ela aparece como logicamente superior a esses órgãos e juridicamente superior às demais normas. A sua garantia, portanto, confia-se ao Poder considerado mais neutro e mais fraco111: o Judiciário. Nas palavras de Hamilton
If it be said that the legislative body are themselves the constitutional judges of their own powers, and that the construction they put upon them is conclusive upon other departments, it may be answered, that this cannot be the natural presumption, where it is not to be collected from any particular provisions in the Constitution. It is not otherwise to be supposed, that the Constitution could intend to enable the representatives of the people to substitute their will to that of their constituents. Its far more rational to suppose, that the courts were designed to be an intermediate body between the people and the legislature, in order, among other things, to keep the latter within the limits assigned to their authority. The interpretation of the laws is the proper and peculiar province of the courts. A constitution is, in fact, and must be regarded by the judge, as a fundamental law. It therefore belongs to
110 “The complete independence of the courts of justice is peculiarly essential in a limited Constitution. By a limited Constitution, I understand one which contain specified exceptions to the legislative authority; such for instance, as that it shall pass no bills of attainder, no ex post facto laws, and like. Limitations of this kind can be preserved in practice no other way than through the medium of courts of justice, whose duty it must be to declare all acts contrary to the manifest tenor of the Constitution void. Without this, all the reservations of particular rights or privileges would amount to nothing.” (HAMILTON, 1787, p. 211). Tradução livre: “A independência completa dos tribunais é particularmente essencial em uma Constituição limitada. Por uma Constituição limitada, eu entendo aquela que contém certas exceções específicas à autoridade legislativa; como, por exemplo, a de que não se deve aprovar projetos de lei para confisco de bens, nem leis ex post facto, e assim por diante. Este tipo de limitação apenas pode ser preservado, na prática, por meio dos tribunais, que possuem o dever de declarar todos os atos contrários ao manifesto de conteúdo da Constituição inválidos. Sem isso, todas as reservas de direitos ou de privilégios particulares equivaleriam a nada.”
111 “This simple view of the matters suggests several important consequences. It proves incontestably, that the judiciary is beyond comparison the weakest of the three departments of power (1); that it can never attack with success either of the other two; and that all passible care is requisite to enable it to defend itself against their attacks. It equally proves, that though individual oppression may now and then proceed from the courts of justice, the general liberty of the people can never be endangered from that quarter; I mean so long as the judiciary remains truly distinct from both the legislature and the Executive. For I agree, that ‘there is no liberty, if the power of judging be not separated from the legislative and the executive powers.’(2) And it proves, in the last place, that as liberty can have nothing to fear from the judiciary alone, but would have every thing to fear from its union with either of the other departments; that as all the effects of such a union must ensue from a dependence of the former on the latter, notwithstanding a nominal and apparent separation; that as, form the natural feebleness of the judiciary, it is in continual jeopardy of being overpowered, awed, or influenced by its co-ordinate branches; and that as nothing can contribute so much to its firmness and independence as permanency in office, this quality may therefore be justly regarded as an indispensable ingredient in its constitution, and, is a great measure, as citadel of public justice and the public security.” (HAMILTON, 1787, p.210-211). Tradução livre: “Essa visão simples da questão sugere várias consequências importantes. É a prova incontestável que o Judiciário é, sem comparação, o mais fraco dos três departamentos de poder (1); que ele nunca poderá atacar com sucesso qualquer um dos outros dois; e que todo o cuidado possível é requisito para habilitá-lo a defender-se contra os ataque dos outros. Isso prova igualmente, que apesar de a opressão do indivíduo poder, agora e depois, provir dos tribunais, a liberdade geral do povo nunca poderá ser posta em perigo por aquela parte; quer dizer, desde que o judiciário permaneça verdadeiramente distinto tanto da legislatura quanto do Executivo. Eu concordo, que ‘não há liberdade, se o poder de julgar não estiver separado dos poderes legislativo e executivo.’ (2) E isso prova, em último lugar, que enquanto a liberdade não teria nada a temer do judiciário sozinho, ela teria tudo a temer da união do judiciário com qualquer um dos outros órgãos; que os efeitos dessa união podem gerar uma dependência do primeiro com relação aos últimos, não obstante uma separação apenas nominal e aparente; é assim que se forma a fraqueza natural judiciário, que está em perigo constante de ser dominado, intimidado, ou influenciado pelos outros ramos de poder em coordenação; e como nada pode contribuir o suficiente para sua firmeza e independência quanto a permanência no cargo, esta qualidade pode portanto, ser considerado como um ingrediente indispensável na sua constituição, e é uma grande medida a ser adotada como fortalecimento da justiça pública e da segurança pública.”
them to ascertain its meaning, as well as the meaning of any particular act proceeding from the legislative body. If there should happen to be an irreconcilable variance between two, that which has the superior obligation and validity ought, of course, to be preferred; or, in other words, the Constitution ought to be preferred to the statute, the intention of the people to the intention of their agents.112 (HAMILTON, 1787, p.211)
Hamilton preocupa-se, ainda, em demonstrar que a instituição do judicial review não levará a um modelo que induza à superioridade do Poder Judiciário frente ao Legislativo, pois, para o autor, a superioridade é do povo em relação aos dois Poderes, e afirma
Nor does this conclusion by any means suppose a superiority of the judicial to the legislative power. It only supposes that the power of the people is superior to both; and that where the will of legislature, declared in the statutes, stands in opposition to that of the people, declared in the Constitution, the judges ought to be governed by the latter rather then the former. They ought to regulate their decisions by the fundamental laws, rather them by those which are not fundamental. 113
(HAMILTON, 1787, p.211)
É interessante notarmos que Hamilton apenas defende a possibilidade de os tribunais afastarem uma lei quando esta se apresentar manifestamente oposta ao texto constitucional. Os casos duvidosos de constitucionalidade de leis deveriam ser deixados ao juízo do próprio Poder Legislativo114 (LEAL, 2006, p.24-25).
Ao lado da ideia de superioridade das normas constitucionais, a construção da noção de rigidez constitucional foi outro fator que contribuiu significativamente para o florescimento do controle de constitucionalidade. Roger Stiefelmann Leal aponta a esse respeito que
A vulnerabilidade dos princípios e regras explicitados no documento – ou documentos – designado por Constituição em face da imposição política dos
112 Tradução livre: “Se for dito que o corpo legislativo são os juízes constitucionais de seus próprios poderes, e que a construção que eles puserem sobre si é conclusiva também sobre outros departamentos, pode ser respondido, que esta não pode ser uma presunção natural, e que não pode ser deduzida de nenhuma disposição específica da Constituição. Não é possível se supor, que a Constituição poderia intencionar permitir que os representantes do povo substituíssem a vontade de seus constituintes pela sua própria. É muito mais racional supor que os tribunais foram designadas para serem um corpo intermediário entre o povo e o legislativo, a fim de, entre outras coisas, manter o último dentro dos limites atribuídos à sua autoridade. A interpretação das leis é competência própria e peculiar dos tribunais. A Constituição é, e de fato, deve ser considerada pelo juiz, como a lei fundamental. Portanto, pertence a eles determinar o seu significado, bem como o significado de qualquer ato particular emanado do corpo legislativo. Se acontecer uma variação irreconciliável entre os dois, aquele que tiver uma superior obrigatoriedade e validade deve, evidentemente, ser preferido, ou, em outras palavras, a Constituição deve ser preferida ao estatuto, a intenção do povo à intenção de seus agentes.”
113 Tradução livre: “Esta conclusão de forma alguma supõe uma superioridade do poder judiciário sobre o legislativo. Ela só supõe que o poder do povo é superior a ambos; e que onde a vontade do legislativo, declarada nos estatutos, está em oposição à do povo, declarada na Constituição, os juízes devem ser regidos por esta em vez da anterior. Eles devem regular suas decisões pela lei fundamental, em vez de por aquelas que não são fundamentais.”
114 Essa ideia vigora até hoje entre alguns constitucionalistas norte-americanos que defendem a doutrina da deference. A respeito do tema ver PERRY, Michael J. Direitos humanos constitucionalmente institucionalizados e a Suprema Corte
Americana: da deferência thayeriana. Tradutora: Marina Bevilacqua; Revisor técnico: Felippe Monteiro. Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais _ RBEC, Belo Horizonte, ano 1, n. 2, p. 113-126, abr./jun. 2007. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/ PDI0006.aspx?pdiCntd=41678>. Acesso em: 8 mai 2012.
próprios poderes públicos, sobretudo àqueles que se convencionou atribuir a qualidade de soberano, exigiu uma outra importante alteração de cunho jurídico. Tratou-se de estabelecer procedimentos mais gravosos para a modificação do texto constitucional do que os adotados na elaboração das demais leis. Trata-se do sistema de Constituição rígida. (LEAL, 2006, p.15)
O judicial review não era mencionado expressamente na constituição norte-americana. No entanto decorreu a ideia da adoção de uma Constituição escrita, rígida e suprema com relação às demais normas do ordenamento. Ora, se somente atos que obedecessem a determinados requisitos poderiam alterar a Constituição, entendeu-se que os demais atos, que a contrariassem e que não obedecessem as formalidades necessárias para modificá-la, deveriam ser contrários à Constituição e, portanto, inválidos.
A ideia do controle de constitucionalidade das leis somente se estabelece definitivamente a partir da construção teórica do juiz John Marshall, no julgamento do famoso caso Marbury v. Madison115, quando, pela primeira vez, foi anulada uma lei federal116 em decorrência de sua incompatibilidade com a Constituição. Garcia de Enterria afirma que a possibilidade de se anular uma lei federal em contradição à Constituição decorreu de uma observação de Marshall, que afirmou
cuando una ley se encuentra en contradicción con la Constitución la alternativa es mui simple: o se aplica la ley, en cuyo caso se inaplica la Constitución, o se aplica la Constitución, lo que obliga a inaplicar la ley; él opta por esta segunda solución, naturalmente, que juzga the very essence of judicial duty, sobre la base de lo que ya antes Hamilton, en The Federalist, había llamado, y va a quedar en adelante establecido como un principio capital del Derecho público norteamericano, la obligación más fuerte, la vinculación más fuerte del juez a la Constitución (higher,
superior obligation).117 (ENTERRIA, 2001, p.126)
Segundo John Marshall, ante a existência de um conflito de leis, caberia ao Poder Judiciário a decidir qual das normas deveria prevalecer (FERREIRA FILHO, 2009, p.34). Ademais, sendo a Constituição um direito fundamental, caberia ao Judiciário fazer prevalecer a Constituição em detrimento de uma lei conflitante (LEAL, 2006, p.26). O judicial review se transformou na peça central do sistema constitucional norte-americano.
115 Nesse caso a Suprema Corte declarou inconstitucional, por ferir o artigo III da Constituição dos Estados Unidos que trata das competências da Suprema Corte, uma lei editada pelo Congresso que atribuía à Corte competência para processar e julgar originariamente writs of mandamus em outras situações que não as expressamente admitidas no texto constitucional. (LEAL, 2006, p.25).
116 Garcia de Enterria assinala que a invalidade de leis estaduais em decorrência de sua incompatibilidade com a Constituição suscitava menos dúvidas e, inclusive antes do julgamento de Marbury v. Madison, já havia sentenças anteriores admitindo a anulação da lei estadual. (ENTERRIA, 2001, p.127)
117 Tradução livre: “quando uma lei está em conflito com a Constituição a alternativa é muito simples: ou se aplica a lei, caso em que não se aplica a Constituição, ou se aplica a Constituição, o que obriga a não aplicar a lei; ao se optar por esta segunda solução, naturalmente, que se julga the very essence of judicial duty, sobre a base do que Hamilton, em The Federalist, havia chamado, e que vai acabar se estabelecendo como um princípio fundamental do Direito público norte-americano, a obrigação mais forte, a vinculação mais forte do juiz à Constituição (higher, superior obligation).”
A decisão do caso Marbury v. Madison deu origem à manifestação paradigmática da Justiça Constitucional e instituiu o que se denomina hoje controle difuso e concreto dos atos do Legislativo voltado à proteção dos direitos constitucionais. Chama-se difuso, pois os direitos podem ser invocados perante qualquer juiz e, em última instância, perante o tribunal supremo, ou seja, todos os órgãos do Poder Judiciário poderiam exercer a função de guarda da Constituição e o princípio do stare decisis asseguraria a uniformidade das decisões dos diversos tribunais e a obediência ao que fosse decidido pela Suprema Corte. E concreto, pois vincula a decisão à resolução jurídica de um caso em particular e à alegação de prejuízo à interesses pessoais legítimos.