Anaerob nedbrytning

Não obstante o fato de que os revolucionários franceses tivessem, inicialmente, uma compreensão de Constituição muito próxima da que tinham os constituintes norte-americanos (Constituição como lei fundamental e suprema, conformadora das demais normas), segundo anota Garcia de Enterria (2001, p.130), essa concepção de desfez em razão de ataques da direita e da esquerda revolucionária e pós-revolucionária. A ideologia direitista propiciou a manutenção ou a restauração monárquica em vários países, o que manteve a prevalência do princípio monárquico que via o rei como uma fonte pré-constitucional do poder. A esquerda, por outro lado, fortemente influenciada pela concepção sociológica de Constituição real de Ferdinand Lasalle, desvalorizou a força da Constituição e a reduziu a uma folha de papel cuja única função seria ocultar as relações reais de poder (ENTERRIA, 2001, p.130). A noção de superioridade da Constituição perdeu-se no tempo.

Além destes fatores que deram origem a uma desvalorização da Constituição, o modelo de controle de constitucionalidade norte-americano não foi adotado na Europa também em decorrência da cultura positivista exacerbada que pregava o culto à lei, bem como a fidelidade ao princípio da separação dos Poderes. A lei era o elemento central do sistema jurídico, símbolo máximo da razão e expressão da vontade geral. A soberania parlamentar era incontestável. Seria impensado, portanto, admitir que o parlamento produzisse leis “erradas”. Permitir que os tribunais julgassem a licitude das leis, obra do parlamento, subvertia toda a lógica estrutural da teoria da separação dos Poderes.

Ademais, a estrutura do sistema judicial europeu, que muitas vezes prevê uma jurisdição dual ou plural (ordinária e administrativa) poderia dar ensejo a uma proliferação de decisões conflitantes sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinada

norma, pois na Europa não vigorava nenhum instituto semelhante ao stare decisis que proporcionava uniformizar as decisões nos Estados Unidos.

Somente em 1919, e por iniciativa de Hans Kelsen, a doutrina americana do controle de constitucionalidade foi desenvolvida na Europa, pois o jurista conseguiu apresentar soluções teóricas para as objeções político-jurídicas que impediam acolher o controle de constitucionalidade. Para tal fim, o sistema kelseniano introduziu uma mudança significativa em relação ao sistema americano: concentrar a função da guarda da Constituição em um único órgão, o Tribunal Constitucional, que não seria propriamente um tribunal do Poder Judiciário (pois não teria por função aplicar uma lei a casos concretos), mas se limitaria a controlar a compatibilidade entre duas normas: a Constituição e a lei.

Ao contrário do modelo de controle norte-americano, no qual todos os juízes estão autorizados a garantir a Constituição, esse outro modelo se apresenta como uma jurisdição concentrada em um único órgão competente, separado da jurisdição ordinária. A criação de um órgão específico para analisar a constitucionalidade das normas evitaria decisões conflitantes a respeito da constitucionalidade por parte de vários juízos, proporcionando segurança jurídica. Instituiu-se, assim, o modelo de jurisdição concentrada.

O Tribunal Constitucional seria chamado a pronunciar-se exclusivamente sobre questões jurídico-constitucionais, com total abstração dos motivos e interesses políticos subjacentes à lei atacada e dos conflitos de interesses relacionados aos casos concretos de aplicação dessas leis. Ou seja, o controle de constitucionalidade se esgota no Tribunal Constitucional, que é o órgão responsável para confrontar a norma legal e a constitucional, ambas abstratas, verificando eventual contradição lógica.

A possibilidade de provocar esse controle, segundo Kelsen (2007, p.174-177)., teria por modelo ideal uma actio popularis, ou seja, deveria ser conferida a todos os cidadãos. Porém observa que essa medida não seria recomendável, pois traria o risco de promover diversas ações temerárias e um intolerável congestionamento das funções. Por esses motivos, o autor recomenda que a possibilidade de acionar o Tribunal Constitucional seja feita: 1) pelas autoridades públicas que, devendo aplicar uma norma, tivessem dúvidas quanto a sua regularidade; 2) pelas partes, em processo judiciário ou administrativo, quando houver emanado um ato de autoridade pública – sentença ou ato administrativo – dando execução a uma norma irregular; 3) pelos governos de Estados federados contra os atos da União e pelo governo federal contra atos dos Estados; 4) por meio de um defensor da Constituição – um órgão junto ao Tribunal Constitucional que se encarregaria de provocar o controle ex officio, quando estimasse ser algum ato irregular; 5) por uma minoria parlamentar qualificada, visto

que a jurisdição constitucional tem por função proteger as minorias; e 6) pela introdução ex officio pelo próprio Tribunal Constitucional. Kelsen defende um participação plural no processo perante o Tribunal Constitucional, pois advoga a participação da autoridade da qual emanou a norma jurídica para defender sua regularidade, bem como de particulares interessados no litígio que deu ensejo à instauração do processo concentrado ou de particulares que tenham direito de levar a causa ao Tribunal.

Hans Kelsen, ao elaborar o seu modelo de controle jurisdicional de constitucionalidade, defendeu que os Tribunais Constitucionais deveriam basear sua atuação apenas em uma operação lógico-jurídica de compatibilidade entre uma norma superior e uma inferior e demonstrou ser veementemente favorável ao distanciamento do Tribunal Constitucional de uma atuação política. Para ele era “tão difícil quanto desejável afastar qualquer influência política da jurisprudência da jurisdição constitucional” (KELSEN, 2007, p.154).

A opção de Hans Kelsen por esse modelo tinha justificativa no momento jurídico- histórico de tensão política, entre os juízes e o Poder Legislativo da Europa dos anos 20, que teve seu ápice na República de Weimar e na tensão teórica entre o positivismo e o Direito livre120. Assim, o Tribunal Constitucional representava duas coisas: uma tentativa de conciliar a garantia da constituição e da liberdade política do parlamento frente aos juízes e, ao mesmo tempo, uma tentativa de recuperar a ideia de aplicação racional e controlável do Direito (ABELLÁN, 2003, p.166).

Nos termos de Kelsen (2007, p.151), todos os juízes continuariam submetidos à necessidade de aplicar leis, porém, o Tribunal Constitucional poderia eliminar do sistema jurídico, com eficácia ex nunc, aquelas leis incompatíveis com a Constituição. Kelsen superou o dogma da soberania do parlamento ao afirmar que todos os Poderes deveriam estar subordinados à Constituição, pois supremo deveria ser apenas o ordenamento constitucional.

Segundo Garcia de Enterria (2011, p.132), o Tribunal Constitucional de Kelsen foi construído como um órgão Legislativo, porém, não com uma função de legislação positiva – que engloba a possibilidade de editar e modificar as leis – mas com função de legislador negativo, que poderia ab-rogar as normas incompatíveis com a Constituição. A sua caracterização como legislador – não obstante ser legislador negativo – é que daria força erga omnes às suas decisões. Nas palavras de Kelsen,

Claro, a anulação de um ato legislativo por um órgão que não é órgão legislativo mesmo, constitui uma intromissão no “poder legislativo”, como se costuma dizer. Mas o caráter problemático dessa argumentação logo salta aos olhos, ao se considerar que o órgão a que é confiada a anulação das leis inconstitucionais não exerce uma função verdadeiramente jurisdicional, mesmo se, com a independência de seus membros, é organizado em forma de tribunal. Tanto que se possa distingui-las, a diferença entre função jurisdicional e a função legislativa consiste antes de mais nada em que esta cria normas gerais, enquanto aquela cria unicamente normas individuais. Ora, anular uma lei é estabelecer uma norma geral, porque anulação de uma lei tem o mesmo caráter de generalidade que sua elaboração, nada mais sendo, por assim dizer, que a elaboração com sinal negativo e portanto ela própria uma função legislativa. E um tribunal que tenha o poder de anular as leis é, por conseguinte, um órgão do poder legislativo. Portanto, poder- se-ia interpretar a anulação das leis por um tribunal tanto como uma repartição do poder legislativo entre dois órgãos, quanto como uma intromissão no poder legislativo. (KELSEN, 2007, p.151-152)

É importante observarmos que, não obstante a configuração do Tribunal Constitucional como um órgão Legislativo, os elementos políticos considerados no processo de elaboração da lei e a característica da livre conformação ou criação legislativa não existem na atividade do Tribunal Constitucional. A anulação da lei consiste em aplicar normas da Constituição e, por isso, ao mesmo tempo em que se trata de uma atividade legislativa por produzir norma jurídica de caráter geral – com sinal negativo – submetida e vinculada diretamente à Constituição, também se assemelha a atividade jurisdicional (KELSEN, 2007, p.153). A atividade do Tribunal Constitucional, nos moldes da construção kelseniana, assume características de uma atividade estatal híbrida, pois reúne atributos inerentes à legislação e à jurisdição.

Podemos dizer, assim, que o traço característico do sistema kelseniano é excluir o conhecimento de problemas constitucionais pelos juízes. Isso se justifica, aparentemente, pois na lógica de Kelsen, a natureza criativo-volitiva da atividade jurisdicional sempre esteve ligada a uma exigência de concretizar ou resolver casos. A necessidade de garantir o princípio da hierarquia e supremacia das leis exigia um órgão de fiscalização específico que nem substitui o legislador, pois não adentra no mérito da elaboração legislativa e nem substitui o juiz, pois não tem por função analisar a aplicação da lei ao caso concreto. Por esse motivo, o modelo de Justiça Constitucional kelseniano supõe existir um único órgão cuja tarefa fica adstrita ao exercício de um juízo de compatibilidade lógica entre dois enunciados normativos, a lei e a Constituição, sem qualquer referência a fatos, qualificando-se, pois, como jurisdição concentrada e abstrata. (ABELLÁN, 2003, p.167)

A composição e a organização do Tribunal Constitucional, ante sua função com características de atividade jurisdicional, deve ser semelhante àquela dos tribunais. Kelsen (2007, p.154) entende que não deve ser alto o número de membros do Tribunal Constitucional

e que a indicação dos mesmos poderia ser feita pelo chefe de Estado, pelas escolas de Direito ou pelo próprio Tribunal, seguida de uma escolha por deliberação parlamentar. Esses integrantes deveriam ser selecionados dentre juristas de carreira e estariam impedidos de exercer a jurisdição constitucional membros do governo e parlamentares.

A atribuição da tarefa de defesa da Constituição a um Tribunal Constitucional teve por crítico Carl Schmitt (1983, p. 89-90). que afirmava que o controle de constitucionalidade dos atos passa pela resolução de dúvidas do sentido da norma constitucional – uma determinação de conteúdo legal de cunho exclusivamente legislativo –, o que não poderia ser realizado no âmbito da jurisdição, uma vez que a atividade jurisdicional é uma tarefa de subsunção processual e concreta dos fatos à norma legal. Para o autor, a atribuição da tarefa de guarda da Constituição a um tribunal ocasionaria não uma “judicialización de la Política, sino una politiquización de la Justicia”121 _{(SCHMITT, 1893, p.57).}

Carl Schmitt defendeu ainda que instituir um Tribunal Constitucional fere o princípio democrático e ocasiona a existência de uma segunda câmara legislativa formada por funcionários profissionais, uma instância política suprema com atribuições para formular preceitos constitucionais. Isso seria o mesmo que trasladar as funções legislativas a uma “aristocracia de la toga”122 _{(SCHMITT, 1983, p.245). O autor defende que a guarda da} Constituição deve ser feita por um terceiro neutro com função “mediadora, tutelar e reguladora”. Ele identificou que essas características estariam presentes no Presidente do Reich, pois a sua independência, imparcialidade e neutralidade residiria na sua eleição direta pelo povo alemão, na existência de um mandato de 7 anos, nas travas que existem à revogação desse mandato e na sua independência em relação às maiorias parlamentares (SCHIMITT, 1983, p. 248-250).

O modelo de Tribunal Constitucional kelseniano prevaleceu e foi transportado para a Constituição austríaca de 1920. Seu modelo de jurisdição concentrada também foi adotado por outros países europeus após a Primeira Guerra Mundial.

É relevante lembrarmos também que Kelsen sempre defendeu um controle de constitucionalidade que não comprometesse a liberdade política do parlamento e que se mostrasse cercado de razão e lógica. Para atingir tal objetivo, estipulou dois requisitos: instituir um juízo abstrato de normas, que excluísse toda a ponderação de valores e interesses subjacentes à lei e aos fatos objeto de sua aplicação, para evitar a subjetividade; e, em segundo lugar, a adoção de uma Constituição concebida como uma regra procedimental e de

121 _{Tradução livre: “não uma judicialização da Política, mas uma politiquização da Justiça.”} 122 _{Tradução livre: “aristocracia da toga”}

organização e não uma geradora de problemas morais e substantivos. (ABELLÁN, 2003, p.168)

Porém, após a Segunda Guerra, iniciou-se um momento de desconfiança em relação ao legislador que, durante os movimentos nacional-socialistas, se transformou na maior ameaça para a liberdade. Assim, os constituintes dos países no pós-guerra, especialmente Alemanha e Itália, adotaram o sistema de controle de constitucionalidade por Tribunais Constitucionais, porém, não com a feição kelseniana de legislador negativo, mas sim, de jurisdição constitucional – embora concentrada – de inspiração norte-americana e com base na doutrina da supremacia da Constituição.

Segundo Garcia de Enterria (2001, p.134), o sistema adotado na Alemanha e na Itália foi o americano de supremacia da Constituição com influências significativas da construção kelseniana, o que deu origem a um sistema de jurisdição concentrada, no qual só alguns órgãos políticos estavam legitimados a provocar o processo de controle de constitucionalidade a ser feito exclusivamente pelo Tribunal Constitucional e com uma atribuição de força erga omnes às sentenças deste Tribunal.