2. Description of models
2.4. Relations and differences between models
O depósito voluntário é regulado pelos artigos 627 a 646 do Código Civil e se caracteriza por ser um contrato em que uma das partes recebe da outra um bem móvel para guardá-lo, temporariamente, até que o outro o reclame153. O cerne desta contratação é a guarda do bem, de modo que o depositário, ou seja, aquele que recebe o bem, “deverá apenas guardar a coisa que lhe foi confiada, embora não desnature o depósito o fato do depositário realizar algum serviço destinado a conservá-la ou melhorá-la.”154
Em regra, portanto, o depósito é utilizado apenas para confiar determinado bem aos cuidados de outra pessoa, inexistindo transferência de propriedade e permissão para o uso da coisa. Ele é, por natureza, gratuito, entretanto as partes podem estipular que o depositário receba uma remuneração; exceção à presunção de gratuidade se dá quando o depósito resulta de atividade negocial ou se o depositário o fizer por profissão.155
Para Maria Helena Diniz156, o depósito será irregular se incidir sobre bens fungíveis – e, portanto, puder o bem ser utilizado e substituído por outro quando de sua devolução ao depositante – e regular se sobre coisas infungíveis. O depósito irregular é regido pelo que
152 COELHO, Fábio Ulhoa. Parecer emitido em 1º de fevereiro de 2012 no âmbito de consulta realizada por Brasil Telecom S.A., Tele Norte Leste Participações S.A., Telemar Norte Leste S.A. e Coari Participações S.A.
153“Por Ulpiano foi referido como ‘Depositum est, quod custodiendum alicui datum est..’ (Depósito é o que se dá a alguém para guardar...).” (NADER, Paulo. Curso de direito civil. v.3: Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p.317).
154 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v.3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 2009, p.353.
155 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v.III – Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p.337. 156 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v.3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 2009, p.360.
dispõe o Código Civil acerca do mútuo, conforme o artigo 645 do Código Civil157 158. Como aponta Silvio Venosa, esta modalidade de depósito não possui as obrigações de guarda e conservação159.
No entanto, a figura do depósito irregular não é unanimemente reconhecida pela doutrina civilista160, de modo que a corrente que entende não existir tal classificação equipara o depósito de bem fungível ao mútuo, inexistindo, portanto, diferenças entre os dois institutos. Aqueles que, por sua vez, reconhecem a existência do depósito irregular entendem que, embora ele seja regido pelas disposições do mútuo, os dois institutos possuem uma diferença elementar: o depositante pode exigir a restituição do bem a qualquer momento, ainda que haja prazo convencionado para a devolução da coisa, o que não ocorre no mútuo. Nos termos do artigo 633 do Código Civil, o depositário deve devolver o bem assim que exigido pelo depositante, mesmo que tenha sido fixado um prazo para restituição161. Nas palavras de Maria Helena Diniz:
O depósito irregular não se transforma em empréstimo, pois visa assegurar a disponibilidade da coisa; o depositário, ao guardá-la, não aumentará o seu patrimônio, visto que do seu ativo sempre será excluído o valor representativo do
quantum depositado, sujeito à restituição a qualquer momento, o que não ocorrerá
com o empréstimo, uma vez que o bem mutuado se incorporará ao patrimônio do devedor.162
Eximindo-nos da discussão acerca do reconhecimento jurídico ou não do depósito irregular, para Walfrido Jorge Warde Júnior é justamente essa a natureza do empréstimo de ações:
O empréstimo de ações é, observadas as suas características e funcionalidades, um contrato de depósito irregular. Nele, o depositante, mediante uma remuneração, entrega um bem fungível ao depositário, com a perspectiva de recebê-lo de volta em
157 Artigo 645. O depósito de coisas fungíveis, em que o depositário se obrigue a restituir objetos do mesmo gênero, qualidade e quantidade, regular-se-á pelo disposto acerca do mútuo.
158 Assim, como bem ilustra Fábio Ulhoa Coelho, “o cliente do restaurante, ao entregar seu veículo ao manobrista do estabelecimento, realiza depósito regular, porque, ao término da refeição, deve ser-lhe restituído exatamente o mesmo veículo depositado. Já o negociante de café, ao entregá-lo ao armazém geral, contrata depósito irregular, na medida em que tem direito de receber, ao fim do contrato, café de mesma qualidade e em igual quantidade ao depositado, mas não necessariamente os exatos grãos entregues”. (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v.2: direito de empresa. São Paulo: Saraiva, 2012, p.156).
159 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie. São Paulo: Atlas, 2004, p.260.
160 De acordo com Clovis Bevilaqua: “Ainda que o fim do depósito seja a simples guarda da coisa, tem-se admitido, um tanto forçadamente, que o depositante autorize o uso della pelo depositario, sem que essa autorização desnature o contracto e o transforme em emprestimo (Aubry et Rau, VI, §401). Se a coisa é entregue para ser empregada no interesse do depositário, haverá mandato ou locação de serviço.” (BEVILAQUA, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Commentado. Obrigações – tomo 2º. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1939, p.7).
161 Artigo 633. Ainda que o contrato fixe prazo à restituição, o depositário entregará o depósito logo que se lhe exija, salvo se tiver o direito de retenção a que se refere o artigo 644, se o objeto for judicialmente embargado, se sobre ele pender execução, notificada ao depositário, ou se houver motivo razoável de suspeitar que a coisa foi dolosamente obtida.
162 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v.3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 2009, p.360-361.
data futura. [...] Outra característica do depósito irregular é que ele transfere a titularidade da coisa depositada, do depositante ao depositário. Por isso, esse último pode usar, gozar e dispor do bem, desde que o restitua no prazo contratado, com todos os seus frutos, caso assim determine o depositante.163
Embora as características do empréstimo de ações muito se assemelhem ao instituto do depósito irregular, nem todos os contratos de empréstimo de ações estabelecem a possibilidade de o doador requerer a devolução das ações a qualquer tempo – como veremos mais adiante –, o que implica na impossibilidade de classificá-lo pura e simplesmente como um depósito irregular164. Além disso, ainda que o contrato de empréstimo de ações preveja a possibilidade de devolução antecipada das ações mediante solicitação do doador, no caso do empréstimo registrado, o tomador terá um prazo de três ou quatro dias úteis após a data da solicitação feita pelo doador, a depender do horário da solicitação, para realizar a devolução dos ativos, conforme veremos no Capítulo 5.
Adicionalmente, importante ressaltar que o objetivo fundamental do empréstimo de ações, como se sabe, é a transferência da titularidade do valor mobiliário para terceiro que poderá, a partir de então, realizar as ações que lhe forem mais interessantes com o ativo. O cerne da operação, portanto, não é confiar o ativo nas mãos de determinado indivíduo que, porventura, poderá dele usar, gozar e dispor. Parece-nos que, ao classificarmos a operação como um depósito irregular, estaríamos nos desviando do propósito legitimado pelo empréstimo de ações e forçaríamos, em razão da presença de características semelhantes, uma classificação da natureza jurídica que não condiz com a verdadeira relação estabelecida entre tomador e doador.