Comments to the Swedish NECP by IVL and KTH

Em 1996, a CVM editou a Instrução CVM nº249, de 11 de abril daquele ano, que visou regulamentar o empréstimo de ações pelas entidades prestadoras de serviços de liquidação, registro e custódia de ações. Interessante que, mesmo após a introdução desta nova regulamentação, a Instrução CVM 51 não foi revogada, permanecendo – teoricamente – vigente até os dias de hoje.

201 _{FRAGA, João Batista; EID JÚNIOR, William. Empréstimo de Ações no Brasil. São Paulo: Quartier Latin, 2013, p.37.} 202 _{Disponível em: http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,ERT160879-15259-160879-3934,00.html. Acesso em: 12} ago.2015.

Dentre as alterações regulamentares introduzidas pela edição da Instrução CVM 249, a de maior peso é, sem dúvida, a previsão de que

as entidades prestadoras de serviços de liquidação, registro e custódia de ações são responsáveis pela manutenção de sistema de registro e controle das operações de empréstimo de ações, que permita a identificação, a qualquer tempo, dos seguintes dados: I – Emprestador e tomador dos empréstimos; II – Intermediários dos empréstimos; III – Características, quantidade e valor de mercado atualizado das ações objeto dos empréstimos; IV – Características, quantidade e valor de mercado atualizado das garantias dos empréstimos.203 _{(grifos nossos).}

Com isso, as referidas entidades passaram a ter a obrigação de manter um controle das atividades de empréstimo de ações de emissão de companhias abertas, o que sob a égide da Instrução CVM 51 não é exigido: o controle era realizado individualmente por cada corretora ou distribuidora envolvida na operação, de modo que não existia uma central de registros que pudesse aglutinar as informações das várias corretoras e distribuidoras.

As entidades prestadoras de serviços de liquidação, registro e custódia de ações passaram, ainda, a depender de prévia aprovação pela CVM para manter serviço de empréstimo de ações de companhias abertas, a qual deveria ser realizada mediante a entrega de determinada documentação – composta por minuta do regulamento do serviço de empréstimo de ações, minuta dos contratos padronizados, dentre outros – à análise da CVM.

Além disso, as entidades passaram a ser, expressamente, responsáveis “perante os titulares das ações emprestadas, pela reposição das mesmas e dos eventuais direitos atribuídos às ações no período de empréstimo, não se estabelecendo qualquer vínculo entre os emprestadores e os tomadores de empréstimo.”204 _{Os intermediários, por sua vez, respondem}

solidariamente pela eventual inadimplência. Essa alteração retrata a mudança de um sistema descentralizado, em que exclusivamente as corretoras e distribuidoras mantinham o serviço de empréstimo de ações e garantiam seu retorno aos doadores, para um sistema centralizado, em que as entidades prestadoras de serviços de custódia, registro e liquidação possuem esse papel205.

203 _{Artigo 4º da Instrução CVM 249.} 204 _{Artigo 5º da Instrução CVM 249.}

205_{“Estas entidades são conhecidas como CSD (Central Securities Depository, Central de Depósito de Títulos) e CCP} (Central Counterparty, Contraparte Central). São elas, por exemplo, que garantem e efetuam a liquidação das operações realizadas nas Bolsas de Valores. Em 1996, o País tinha duas CSD/CCP para os mercados a vista, a termo e de opções de ações: a CLC, que era a responsável pelas operações realizadas na BVRJ, e a Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (CBLC), responsável pelas operações da Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa). No início de 2000, a CBLC comprou a CLC e passou a ser a única prestadora do serviço no Brasil.” (FRAGA, João Batista; EID JÚNIOR, William. Empréstimo de

Ações no Brasil. São Paulo: Quartier Latin, 2013, p.39). Em 2008, a CBLC foi sucedida pela BM&FBOVESPA em

decorrência do processo de desmutualização e de integração das atividades desenvolvidas pela BM&F e Bovespa Holding na Nova Bolsa S.A. – posteriormente denominada BM&FBOVESPA S.A. – Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros.

Outra alteração importante diz respeito ao fato de que, na Instrução CVM 249, a garantia mínima a ser dada pelo tomador do empréstimo de ações é equivalente a 100% do valor das ações objeto do empréstimo acrescido de percentual adicional destinado a compensar a variação desse valor em dois pregões consecutivos, a favor da entidade prestadora de serviços de liquidação, registro e custódia de ações – e não a 140% como na Instrução CVM 51. É facultado às entidades prestadoras de serviços de liquidação, registro e custódia de ações e aos intermediários exigir do tomador do empréstimo a entrega de garantias adicionais. A Instrução CVM 249 passou a prever, ainda, que as entidades prestadoras de serviços de liquidação, registro e custódia de ações e os intermediários teriam o direito de proceder à venda, independentemente de formalidade judicial ou extrajudicial, de títulos e valores mobiliários ou outros ativos que constituam a garantia da operação de empréstimo, quando o tomador deixar de atender qualquer obrigação decorrente dessa operação no prazo regulamentar estabelecido.

As ações emprestadas deixaram de ser tratadas como ativos necessariamente tomados para venda e, ainda, a Instrução CVM 249 estabeleceu um rol de pessoas autorizadas a realizar empréstimos de ações, quais sejam, carteiras mantidas no país por investidores estrangeiros, fundos mútuos de investimento em ações e fundos mútuos de investimento em ações – carteira livre, bem como clubes de investimento.206

A Instrução CVM 249 foi revogada pela Instrução CVM nº441, de 10 de novembro de 2006, posteriormente alterada em 2008. As principais diferenças, a nosso ver, entre as duas instruções são as seguintes: (I) a Instrução CVM 441 estabeleceu que nas operações de empréstimo de valores mobiliários é obrigatória a intermediação por entidades de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários, podendo as sociedades corretoras e distribuidoras habilitadas perante a entidade prestadora do serviço de empréstimo intermediar a operação; (II) a criação de um procedimento, com prazos determinados, para obter autorização para prestação do serviço de empréstimo de ações, bem como para cancelar essa autorização; (III) em relação à constituição de garantias para assegurar a liquidação do empréstimo no futuro, não há mais menção na Instrução CVM 441 de um percentual

206 _{Artigo 7º Ficam autorizados a efetuar as operações de empréstimo de que trata esta Instrução: a) as carteiras mantidas no} País por Sociedades de Investimento – Capital Estrangeiro, Fundos de Investimento – Capital Estrangeiro e por Investidores Institucionais estrangeiros, constituídas e administradas de acordo com o disposto nos Regulamentos Anexos I, II, III e IV à Resolução nº1.289, de 20 de março de 1987; b) os Fundos Mútuos de Investimento em Ações e Fundos Mútuos de Investimento em Ações – Carteira Livre, disciplinados pela Instrução CVM nº215, de 8 de junho de 1994; e c) os Clubes de Investimento, regulados pela Instrução CVM nº40, de 7 de novembro de 1984. Parágrafo único. Os Fundos Mútuos de Investimento em Ações e os Clubes de Investimento somente poderão tomar ações em empréstimos para suprir eventuais falhas de liquidação nos negócios bursáteis.

específico do valor das ações emprestadas que deveria ser coberto pela garantia, mas apenas a linguagem genérica de que, ao solicitar autorização à CVM para prestação desse serviço, a entidade deverá apresentar determinados documentos, dentre eles

a obrigatoriedade de o tomador oferecer caução à câmara ou ao prestador de serviços de compensação e liquidação, em valor suficiente para assegurar a liquidação de suas operações, em conformidade ao disposto no artigo 4º da Lei nº10.214, de 27 de março de 2001, e em regulamentação complementar;

e (IV) o descumprimento do disposto nos artigos 6º, I (constatação de falsidade de quaisquer das informações ou dos documentos apresentados para obter a autorização), 9º (obrigação de manter o registro de controle das operações) e 10º (responsabilidade das entidades perante os doadores, ressalvadas as disposições do contrato de empréstimo) configura infração de natureza grave.

A Instrução CVM 441 manteve a adoção do sistema centralizado, conforme explicitado, por meio da responsabilização das entidades prestadoras do serviço de empréstimo de ações em relação à liquidação e ao registro destas operações. No entanto, vale destacar que, num contexto global, essa não é a prática mais usual. Como já mencionado, nos Estados Unidos da América, o sistema adotado é o descentralizado.

O empréstimo de ações abrangido pela Instrução CVM 441 é também regulamentado pelo que dispõem o Regulamento de Operações da Câmara de Compensação, Liquidação e Gerenciamento de Riscos de Operações no Segmento Bovespa, e da Central Depositária de Ativos (Câmara de Ações) e os Procedimentos Operacionais da Câmara de Compensação, Liquidação e Gerenciamento de Riscos de Operações no Segmento Bovespa, e da Central Depositária de Ativos (Câmara de Ações). Detalhes das condições estabelecidas nestes regulamentos – ou seja, do empréstimo de ações registrado no BTC – serão tratados no próximo capítulo.

No âmbito do CMN, a regulamentação mais recente e que está em linha com a Instrução CVM 441, é a Resolução CMN nº3.539, de 28 de fevereiro de 2008. Tal resolução redefiniu as regras sobre o empréstimo de valores mobiliários por câmaras e prestadores de serviços de compensação e de liquidação. O documento não entra em detalhes sobre o mecanismo do empréstimo de ações – muito diferente do que ocorria na primeira resolução de 1986 – e deixa expresso que as câmaras e os prestadores de serviços de compensação e de liquidação devem submeter à prévia aprovação da CVM o regulamento do serviço de

empréstimo de valores mobiliários. Além disso, a CVM adotará as medidas regulamentares necessárias à operacionalização do serviço de empréstimo de que trata a resolução.

4.3.3 O empréstimo de ações vis-à-vis as normas de divulgação de participação