3. Project outcomes
3.2. IVL
Como mencionado, o doador, ao realizar o empréstimo de ações, deixa de ser o proprietário desses valores mobiliários, passando, portanto, o tomador a ser quem de fato consta como seu titular pelo período de vigência da operação. Por essa razão, Fábio Ulhoa Coelho entendeu que a operação seria apenas uma simples alienação de ações:
163 WARDE JÚNIOR, Walfrido Jorge. O direito é do proprietário. In: Revista Capital Aberto. São Paulo: Capital Aberto, 2012.
164 Conforme PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v.III – Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p.339: “Não obstante sua proximidade com o mútuo, deste difere pelo poder reconhecido ao depositante de recobrar a coisa ad nutum (Código Civil, artigo 627), uma vez que o depositário há de estar, a todo momento, em situação de restituir o recebido, mantendo à disposição daquele coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Tipo apontado como o mais comum, deste contrato, é o depósito bancário [...].”
Quando dois investidores celebram o que o mercado tem chamado de “aluguel de ação”, o que acontece, juridicamente falando, é uma simples alienação de ações. A ação deixa de ser titulada pelo investidor-doador e passa a ser titulada pelo investidor-tomador.
Esta alienação é celebrada com uma cláusula específica; a de que, decorrido o prazo contratado, o investidor-tomador entregará ao investidor-doador a mesma quantidade de ações de emissão da companhia. Não se trata, como poderia parecer à primeira vista, de uma condição resolutiva de propriedade, porque o investidor- tomador não tem a obrigação de restituir as mesmas ações que adquiriu, e, sim, a de, no término do prazo contratual, adquirir no mercado ações de emissão daquela companhia, na mesma quantidade, para entregá-la gratuitamente ao investidor doador.166
Essa classificação é a única que se alinha perfeitamente com o entendimento de que as ações seriam bens móveis infungíveis, uma vez que com a classificação da operação como uma verdadeira alienação há a completa e irrestrita transferência do bem ao tomador, o qual possui, em decorrência do negócio jurídico celebrado, a obrigação de atender a uma condição específica, qual seja, a entrega de ações ao doador no prazo acordado.
No âmbito do conceito de alienação, que é gênero, encontram-se as espécies compra e venda e doação. Poder-se-ia dizer que, no caso dos empréstimos onerosos, teríamos uma compra e venda ou uma cessão onerosa e, no caso dos empréstimos gratuitos, ocorreria uma doação.
No entanto, em que pese a lógica da construção ora apresentada, nos cabe avaliar se todas as condições intrínsecas a essa operação permitem a escolha desta alternativa. Veremos mais adiante que os direitos inerentes ao doador em relação ao recebimento de dividendos, por exemplo, são mantidos no empréstimo contratado por meio do serviço de empréstimo de ativos da câmara da BM&FBOVESPA, intitulado BTC, ou seja, ainda que ocorra a transferência temporária das ações ao tomador, o elo entre o doador e a companhia é, de certa forma, mantido, ainda que o doador não conste mais como acionista da companhia. Seria possível, portanto, enquadrá-la como uma completa e irrestrita transferência? Entendemos que não.
Vamos analisar as possíveis classificações dentro do gênero da alienação cabíveis ao empréstimo de ações oneroso. Já vimos que a ação é um bem incorpóreo. Para Caio Mário da Silva Pereira, a compra e venda consiste em um contrato em que uma pessoa se obriga a transferir à outra a propriedade de uma coisa corpórea ou incorpórea mediante o pagamento de certo valor em dinheiro167. O próprio Caio Mário da Silva Pereira aponta, ainda, que
166COELHO, Fábio Ulhoa. Parecer emitido em 1º de fevereiro de 2012 no âmbito de consulta realizada por Brasil Telecom S.A., Tele Norte Leste Participações S.A., Telemar Norte Leste S.A. e Coari Participações S.A.
quando se trata de alienação onerosa de bem incorpóreo poder-se-ia aplicar um apurado rigor terminológico e reservar-lhe o vocábulo cessão168169. De acordo com Pontes de Miranda, “os bens incorpóreos que não são coisas não podem ser comprados e vendidos, em sentido estrito. São alienáveis por cessão.”170 Na prática, no entanto, seriam aplicáveis os mesmos princípios
da compra e venda171.
Nas duas espécies de alienação onerosa, temos a presença irrefutável da pecuniaridade representada por um valor em dinheiro, visto que a precificação do bem deve ser séria. De acordo com Caio Mário da Silva Pereira, “se o preço for irrisório, venda também não há, porque um contrato em que se presencie o contraste aberrante entre valor da coisa e o preço nega-se a si mesmo.”172 Ainda que se argumente que esse é o valor e a forma de pagamento
acordado entre as partes, no empréstimo de ações oneroso o tomador não paga ao doador o valor de negociação da ação (ou qualquer outro valor por meio do qual seja possível aferir o montante que aquele determinado ativo vale de fato)173, mas sim uma taxa periódica infinitamente menor quando em comparação ao valor da ação em si. Isso porque a transferência da ação é temporária, não se tem o objetivo de se desfazer definitivamente do ativo, e, portanto, o doador acorda em receber um percentual a título de remuneração apenas por deixar, momentaneamente, de constar como acionista da companhia. O doador alia seu interesse em não alienar o valor mobiliário – que poderá lhe render bons frutos mais adiante – ao fato de receber um montante extra que não lhe seria devido normalmente.
Entretanto, poder-se-ia aventar que a operação ora estudada seria uma compra e venda com cláusula de retrovenda, tendo em vista a condição estipulada entre as partes de devolver o bem em um determinado prazo. No entanto, essa classificação não merece prosperar, uma vez que a cláusula de retrovenda é aplicável apenas a bens imóveis174 175. Como se não
168 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v.III – Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p.151. 169 Nesse mesmo sentido, Orlando Gomes: “A compra e venda por ter objeto coisas ou direitos. Neste último caso denomina- se cessão.” (GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.245).
170 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Direito das Obrigações, tomo XXXIX: compra e venda. Atualizado por Claudia Lima Marques. São Paulo: RT, 2012, p.237.
171 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v.III – Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p.152. 172 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v.III – Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p.158. 173 A esse respeito, destacamos que a ação é valorada a depender do contexto e do objetivo em que sua avaliação é demandada. Como aponta Fábio Ulhoa Coelho: “Em razão de representar a ação um investimento de extrema complexidade, a definição do quanto ela vale é uma das questões mais relevantes do direito societário. Dependendo do contexto em que é necessário atribuir valor à participação societária, isto é, em função dos objetivos da avaliação, a ação poderá ter, e normalmente tem, valores diferentes. Ela valerá mais ou menos, de acordo com a finalidade da valoração. De fato, podem-se- lhe atribuir, pelo menos, cinco valores: nominal, patrimonial, de negociação, econômico e de emissão.” (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v.2: direito de empresa. São Paulo: Saraiva, 2012, p.103).
174 Nesse sentido: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v.III – Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p.181; LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. v.III: Fontes das obrigações: contratos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996, p.348. Em posição contrária: MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Direito das Obrigações, tomo XXXIX: compra e venda, atualizado por Claudia Lima Marques. São Paulo: RT, 2012, p.239. A esse
bastasse esse incontestável argumento para impossibilitar a adoção desta classificação, dispõe o artigo 505 do Código Civil que o vendedor é responsável por restituir o preço pago pelo adquirente e reembolsá-lo das despesas incorridas; ora, sabemos que o doador (vendedor) não se responsabiliza por restituir qualquer montante ao tomador (adquirente), muito menos por reembolsá-lo de eventuais despesas.
Ainda dentro da espécie de compra e venda, poderíamos entender que o empréstimo de ações se trata, em verdade, de uma alienação fiduciária, na qual há a transferência da propriedade e posse indireta do bem, sendo que a posse direta é mantida pelo doador (vendedor). No entanto, esse tipo de compra e venda está atrelado a um contrato principal e é utilizado como uma garantia. Nesse sentido, a celebração da alienação fiduciária é motivada pela existência de um débito e persiste enquanto essa obrigação não for adimplida pelo vendedor. É possível que o empréstimo de ações seja realizado como uma alternativa à celebração de uma alienação fiduciária de ações, mas não se confunde com esta última, pois a transferência do bem no caso do empréstimo é completa.
O empréstimo gratuito, por sua vez, poderia ser classificado como uma doação. Esta, por sua vez, é a transferência voluntária e gratuita de um bem, proporcionando ao donatário uma vantagem à custa do patrimônio do doador176. Conforme aponta Miguel Maria de Serpa Lopes,
em seu notável estudo a respeito de doação, Savigny definiu-a como um negócio jurídico inter vivos, dotado destes dois característicos: o de enriquecer alguém por isso que um outro perde qualquer coisa; e o da vontade deste outro destinada diretamente a esse enriquecimento mediante própria perda177.
respeito, Paulo Nader opina: “O notável jurista [Pontes de Miranda] não atentou para o princípio chamado a contrario sensu. Na ementa de um acórdão prolatado em 1996, o Superior Tribunal de Justiça, pela Quarta Turma, consignou que ‘Não veda a lei tenha a retrovenda por objeto bens móveis’. O julgamento referia-se a contrato de compra e venda de ações com pacto de retrovenda: ‘... não contraria o artigo 1.140 e parágrafo único do Código Civil a decisão que considera como compreendido no direito de resgate tudo quanto se acrescentou às ações vendidas, quer por força de bonificações, quer em razão do direito de subscrição’. A interpretação extensiva dada por Pontes de Miranda e pelo Superior Tribunal de Justiça conflitam com o límpido texto do Código Civil, tanto o revogado quanto o atual, e, mais grave do que isto, afrontam a teleologia da limitação legal.” (NADER, Paulo. Curso de direito civil. v.3: Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p.189-190).
175 Nos Estados Unidos, existe a figura do repurchase agreement inclusive com bens móveis. “A repo transaction in the broader sense is defined under standard master agreements as follows: [One party… (Seller) agrees to sell to the other … (Buyer) securities… (Securities)… against the payment of the purchase price by Buyer to Seller [‘first leg’], with a simultaneous agreement by Buyer to sell to Seller Securities equivalent to such Securities at a date certain or on demand against the payment of the repurchase price by Seller to Buyer [‘second leg’]. Two kinds of repo transactions can be distinguished (both fit under the repo definition above): if the main motivations of a repo transaction is to provide cash to the repo seller, the repo transaction is called a cash-driven or regular repo transaction. The repo seller receives the purchase price and has to compensate the repo buyer for use of the purchase price/cash. Such compensation is included in the repurchase price as shown below (‘Regular Repo’). If the main motivation is to provide specific securities to the repo buyer, the repo transaction is called a securities-driven repo. The buyer has to compensate the seller for use of the securities (‘Securities- Driven Repo’).” (RUCHIN, André. Can securities lending transactions substitute repurchase agreement transactions? The
Banking Law Journal. LexisNexis A.S. Pratt, 2011, p.451).
176 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v.3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 2009, p.233.
177 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. v.III. Fontes das obrigações: contratos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996, p.383.
Tendo em vista que a transferência do bem no empréstimo de ações é limitada a um período, não seria possível enquadrá-lo com uma doação simples, mas talvez como uma doação condicionada com condição resolutiva. Esta última é caracterizada pela subordinação a uma condição em decorrência de um fato178 e possibilita que o bem retorne ao patrimônio do doador caso essa condição se concretize.
A nosso ver, as hipóteses de alienação são marcadas pela transferência irrestrita do bem, exceto quando presente no contrato uma condição resolutiva, a qual não é sabido pelas partes se será concretizada no decorrer do negócio. No empréstimo de ações há uma transferência temporária do bem e é certo que as partes estabelecem em conjunto o período máximo de vigência do empréstimo. É sabido, de antemão, que o tomador deverá devolver ações da mesma espécie e quantidade que tomou emprestado. Além disso, é provável que as ações entregues ao doador no final da contratação da operação não sejam as mesmas ações emprestadas, pois o tomador pode livremente negociá-las, o que descaracterizaria as espécies de alienação. Nesse sentido, nos parece que a interpretação da operação como uma alienação, seja compra e venda, cessão ou doação, não merece persistir.