Embora não estejam diretamente relacionadas à regulamentação de empréstimo de ações, mas sim às normas de disclosure e de condições de negociação que devem ser seguidas pelas companhias abertas e pessoas vinculadas, entendemos que vale abordar nesta análise histórica e regulamentar o disposto na Instrução CVM 358, de 3 de janeiro de 2002 e na Instrução CVM 480, de 7 de dezembro de 2009207, as previsões normativas que afetam, de alguma forma, o tema que estudamos, bem como as implicações decorrentes de sua aplicação.
A Instrução CVM 358 (I) dispõe sobre a divulgação e o uso de informações sobre ato ou fato relevante relativo às companhias abertas; (II) disciplina a divulgação de informações na negociação de valores mobiliários e na aquisição de lote significativo de ações de emissão de companhia aberta; e (III) estabelece vedações e condições para a negociação de ações de companhia aberta na pendência de fato relevante não divulgado ao mercado. Primeiramente, para o nosso estudo, nos importa verificar o que se estabelece nessa norma acerca da divulgação de informações sobre a negociação de valores mobiliários e a aquisição de lote significativo de ações de emissão de companhia aberta.
Nos termos da Instrução CVM 358,
os diretores, os membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas criados por disposição estatutária ficam obrigados a informar à companhia a titularidade e as negociações realizadas com valores mobiliários emitidos pela própria companhia, por suas controladoras ou controladas, nestes dois últimos casos, desde que se trate de companhias abertas.208
Dessa forma, todas as pessoas previamente mencionadas devem comunicar ao Diretor de Relações com Investidores da companhia aberta as principais informações relativas aos valores mobiliários por elas detidos ou adquiridos, de acordo com as informações requeridas no artigo 11 da Instrução CVM 358, no prazo de cinco dias após a realização do negócio, no primeiro dia útil após a investidura no cargo, ou quando da apresentação da documentação
207 Iremos nos pautar, também, no disposto no Ofício-Circular CVM/SEP 02/15, de 26 de fevereiro de 2015, que dá orientações gerais sobre os procedimentos que devem ser observados pelos emissores de valores mobiliários. Os ofícios- circulares são, de modo geral, orientações da CVM aos regulados (participantes do mercado) sobre determinados normativos a serem cumpridos pelos mesmos e são emitidos pelas áreas técnicas da CVM.
para o registro da companhia como aberta, conforme aplicável. As informações são enviadas à CVM através de dois formulários padronizados. Um deles evidencia a participação detida por cada pessoa e o outro aponta, em um formato consolidado por órgão, a participação total detida. O único documento disponível para a consulta pelos investidores é o formulário consolidado.209
Além da obrigação de informar a participação detida pelas pessoas mencionadas – que de alguma forma se relacionam com a administração ou fiscalização da companhia aberta –, há também a previsão na norma de que
os acionistas controladores, diretos ou indiretos, e os acionistas que elegerem membros do conselho de administração ou do conselho fiscal, bem como qualquer pessoa natural ou jurídica, ou grupo de pessoas, agindo em conjunto ou representando um mesmo interesse, que realizarem negociações relevantes deverão enviar à companhia [...]210
determinadas informações requeridas pelo artigo 12 da Instrução CVM 358, tais como o objetivo da participação, a quantidade visada e o número de ações já detidas. Para fins desse dispositivo,
considera-se negociação relevante o negócio ou o conjunto de negócios por meio do qual a participação direta ou indireta das pessoas referidas no caput ultrapassa, para cima ou para baixo, os patamares de 5% (cinco por cento), 10% (dez por cento), 15% (quinze por cento), e assim sucessivamente, de espécie ou classe de ações representativas do capital social de companhia aberta211. (grifos nossos).
As informações requeridas pela norma são divulgadas pela companhia aberta, na pessoa do Diretor de Relações com Investidores, por meio de um documento intitulado “comunicado ao mercado”, em que se relata o movimento acionário ocorrido.
O objetivo das obrigações de divulgação dos artigos 11 e 12 da Instrução CVM 358, conforme destacadas acima, é de evidenciar ao público em geral a posição detida e as negociações realizadas por pessoas envolvidas na administração ou fiscalização da companhia aberta, bem como pelos acionistas controladores e pessoas que realizarem o que a regulamentação chama de negociação relevante.
Em relação à divulgação de informações sobre os acionistas controladores e aqueles detentores de mais de 5% de uma espécie ou classe de ações (participação relevante), vale
209 Essa obrigação se estende aos acionistas controladores caso a companhia aberta se submeta às normas de listagem dos níveis diferenciados de governança corporativa da BM&FBOVESPA. Ainda, com a alteração introduzida pela Instrução CVM 568, de 17 de setembro de 2015, a própria companhia, suas coligadas e controladas deverão divulgar suas posições individuais.
210 Artigo 12 da Instrução CVM 358. 211 Artigo 12, §1º, da Instrução CVM 358.
mencionar também que, nos termos da Instrução CVM 480, é necessário incluí-los em um item específico – item 15.1/2 – do Formulário de Referência – um dos principais documentos contendo informações sobre as companhias abertas que deve ser disponibilizado ao público –, informando a sua denominação, CNP/CNPJ, nacionalidade, quantidade de ações detidas divididas por espécie e classe, se participa de acordo de acionistas, dentre outros. Em relação aos acionistas controladores e aos titulares de participação relevante, nesta última hipótese se a companhia aberta tiver suas ações listadas em algum segmento especial de governança corporativa da BM&FBOVESPA, será necessário divulgar as referidas informações em relação aos controladores destes acionistas até que se atinja o nível de pessoa física. É claro que as informações divulgadas pela companhia aberta por meio de comunicado ao mercado em relação à participação relevante de determinado acionista, nos termos da Instrução CVM 358, devem estar alinhadas com a informação divulgada, portanto, no Formulário de Referência.
Além disso, o Formulário de Referência requer, em seu item 13.5212, que sejam
divulgadas as participações detidas por membros do conselho de administração, da diretoria estatutária e do conselho fiscal na data de encerramento do último exercício social, de forma consolidada, por órgão da Companhia.
Ante o exposto e considerando que por meio do empréstimo de ações há uma transferência – ainda que temporária – da participação acionária emprestada, cabe às pessoas vinculadas à administração ou fiscalização da companhia, nos termos do artigo 11, bem como àqueles que realizem uma negociação relevante, conforme o artigo 12, informarem ao Diretor de Relações com Investidores acerca dessa movimentação acionária para que este possa divulgar esses dados de acordo com o que as Instruções CVM 358 e 480 determinam. Não é importante, a nosso ver, se o empréstimo terá uma curta duração: o simples fato de ter sido celebrado pelas pessoas estabelecidas no artigo 11 ou de ocasionar uma movimentação acionária de acordo com os critérios previstos no artigo 12, enseja a sua divulgação em conformidade com a Instrução CVM 358 e a Instrução CVM 480.
A Superintendência de Relações com Empresas – SEP da CVM manifestou esse mesmo entendimento em relação à divulgação de participação relevante (artigo 12 da Instrução CVM 358) adquirida ou alienada por meio da celebração de empréstimo de ações
em seu Ofício-Circular CVM/SEP 02/15, de 26 de fevereiro de 2015213. De acordo com o ofício-circular, caso uma pessoa aumente ou diminua sua participação acionária em determinada companhia aberta em 5% de uma espécie ou classe de ação via empréstimo de ações, o gatilho previsto na regulamentação é acionado e ela deve proceder à divulgação das informações requeridas pela norma. Dessa forma, notamos que, mesmo sendo algo temporário, o empréstimo de ações não deve ser interpretado como uma exceção à regra que trata da divulgação de participação acionária e sua movimentação. Mas, o empréstimo de ações deve inequivocamente se submeter à regra, uma vez que por meio dele há a transferência do valor mobiliário ao tomador que adquire, portanto, a condição temporária de acionista. Nesse sentido, o empréstimo de ações realizado pelas pessoas mencionadas no artigo 11 da Instrução CVM 358 e aquele que envolve a movimentação de uma participação relevante, ainda que tais operações sejam realizadas por meio de um empréstimo privado, devem ser comunicadas à CVM e atingir o conhecimento público.
A obrigatoriedade de realizar as divulgações mencionadas é extremamente benéfica ao mercado, pois permite a compreensão do alinhamento dos interesses daquelas pessoas – especialmente as que compõem a administração – com a companhia, bem como a verificação de possíveis manipulações do mercado. Nesse sentido, ainda que as transações sejam realizadas por meio de manobras jurídicas, tais como o empréstimo de ações, por trazerem um impacto direto no dia a dia da companhia e para que seja possível a análise de eventuais manipulações, as negociações e posições detidas pelas pessoas mencionadas devem ser divulgadas.
4.3.4 O empréstimo de ações vis-à-vis as normas de negociação com valores mobiliários