O descumprimento de uma norma infraconstitucional não passa de mera omissão, ao passo que a inoperância na concretização de direitos fundamentais expressamente previstos na Constituição é entendida pelo ordenamento jurídico como uma omissão qualificada, passível de controle pelo Poder Judiciário335, na condição de responsável pela integridade do texto constitucional. A partir dessa permissão, o magistrado passa a exercer papel mais consentâneo com os valores supra indicados, que aproximam o processo civil – agora em relação íntima com a Constituição – aos anseios da sociedade.
Essa não é a primeira vez que o Judiciário é chamado, por força de mudanças radicais na estrutura jurídica, a se posicionar de forma diferente do que estivera acostumado. Se a doutrina tem alertado para as mudanças estruturais no direito e no processo, compete ao magistrado entender que sua postura mais ativa é exigida nesses novos tempos de processo socialmente efetivo336. Aos juízes é permitido, inclusive, o exercício da criatividade na interpretação das normas337 jurídicas - mas nunca de intervenção no privatístico princípio da demanda, ainda um grande dogma.
334 ―A efetividade dos direitos fundamentais ocorre pelos mecanismos de realização jurisdicional dos
mesmos. A efetividade ou eficácia dos direitos fundamentais opera-se pela sua aplicabilidade real e concreta. Com isso ocorrem as possibilidades reais de concretização dos direitos fundamentais a todos os cidadãos, por meio da realização e otimização dos mesmos. As normas constitucionais são dirigidas à realidade, daí que a interpretação deve ser orientada para sua efetividade, vigência prática e material‖. BARACHO. Obra citada. p..54.
335 FREIRE JR. Américo Bedê. O Controle Judicial de Políticas Públicas. São Paulo: RT, 2005. P.
68.
336 ―Ao mesmo tempo, porém, há de ser revisto o papel a ser desempenhado pelo juiz em um processo
renovado e adequado à realidade social contemporânea. A idéia de que ‗se é certo que o sucesso das leis depende dos homens, o sucesso das leis processuais depende, antes de mais nada, do juiz´, ganha hoje nova atualidade. As grandes revoluções do direito e do processo – como a romana do jus honorarium, a inglesa da
equity, a europeia do jus mercatorum – exigiram novos juízes para concretizá-las. E hoje, quando todo o
processo civil caminha para uma profunda transformação, o juiz há de saber assumir um papel mais ativo, sem perder sua imparcialidade. Assim deve ser, em um processo comum que se queira célere, social, democrático, assistencial‖. GRINOVER, Ada Pellegrini. A independência do juiz brasileiro. In: O Processo
em sua unidade – II. Rio de Janeiro: Forense, 1984. pp. 53-4.
337 ―Não obstante o respeito às normas constitucionais e infraconstitucionais, é certo que sobra grande
espaço de criatividade aos juízes na interpretação da lei. E ao interpretar a lei, o juiz estará, na verdade, criando o direito, na medida em que, como observou magistralmente Cappelletti, interpretação e criação do direito não são conceitos contrapostos‖. CERVONE DE OLIVEIRA, Swarai. Poderes do juiz nas ações
A preocupação social do juiz ainda deve levar em consideração o caráter prospectivo de suas decisões, que influenciam futuros julgados – mormente com a aproximação metodológica do ordenamento jurídico brasileiro com as técnicas do common law. Com isso, o peso político das decisões judiciais aumenta de forma considerável e leva o Judiciário a um protagonismo destacado no cenário democrático338 - papel declaradamente assumido pelas mais diversas instâncias, mas, em especial, pelo Supremo Tribunal Federal, na qualidade de intérprete institucional por excelência dos comandos constitucionais.
No julgamento da Ação Direta de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45/DF, o Ministro Celso de Mello destacou que justamente esse papel político que a Corte representa a obriga a atuar em favor dos direitos econômicos, sociais e culturais. Obviamente, essa atuação não é primária e não concorre com as políticas definidas pelo Executivo e pelo Legislativo339; ao contrário, decorre justamente da omissão destes em promover a efetivação daqueles direitos. A gravidade dessa omissão, que constitui violação ao texto constitucional, autoriza a atuação supletiva do Poder Judiciário340 como
salvaguarda da ―aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental‖. (RTJ
185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno).
A postura mais ativa do magistrado, embora ainda possa ser vista com desconfiança por alguns juristas, já encontra, como visto, respaldo da própria jurisprudência dos tribunais brasileiros acerca do tema do controle de políticas públicas. O Judiciário, em demandas dessa natureza, tem se permitido adotar medidas audaciosas, sem incidir, na concepção do STF, em violação ao princípio da separação dos poderes341. Bloqueio de verbas e bens
338
CERVONE DE OLIVEIRA. Obra citada. pp. 59-60.
339 Impende assinalar, no entanto, que a incumbência de fazer implementar políticas públicas fundadas
na Constituição poderá atribuir-se, ainda que excepcionalmente, ao Judiciário, se e quando os entes e órgãos estatais competentes (como os Municípios, p. ex.), por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter vinculante, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 488208, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 01/07/2013, publicado em DJe-150 DIVULG 02/08/2013 PUBLIC 05/08/2013.
340
Resulta claro, pois, que o Poder Judiciário dispõe de competência para exercer, no caso concreto, controle de legitimidade sobre a omissão do Estado na implementação de políticas públicas cuja efetivação lhe incumbe por efeito de expressa determinação constitucional, sendo certo, ainda, que, ao assim proceder, o órgão judiciário competente estará agindo dentro dos limites de suas atribuições institucionais, sem incidir em ofensa ao princípio da separação de poderes, tal como tem sido reconhecido, por esta Suprema Corte, em sucessivos julgamentos. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 367.432-AgR/PR, Rel. Min. EROS GRAU. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 543.397/PR, Rel. Min. EROS GRAU. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 556.556/PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, v.g..
341 BRASIL.. Supremo Tribunal Federal. RE 367432 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda
outras técncias não tradicionais são autorizadas em decorrência do direito que se pretende tutelar.
São medidas ousadas, tendentes à garantia de maior efetividade aos direitos fundamentais, mas que ainda se confinam aos limites cerrados do processo civil tradicional. As técnicas são novas, mas a ferramenta é desatualizada. Enquanto ideias mais modernas acerca do procedimento não são apreciadas pelo Congresso (a exemplo do Anteprojeto de Controle Judicial de Políticas Públicas redigido pelo CEBEPEJ, referenciado anteriormente), algumas situações podem ser reparadas pelo próprio juiz, de acordo com o princípio da adaptabilidade.
As medidas tendentes ao cumprimento das condenações impostas pelo Judiciário, como visto, já tem sido objeto de olhar criativo dos magistrados brasileiros. Basta agora que sejam compreendidas e aplicadas as questões inerentes às responsabilidades de cada um dos entes federados. Quem deve figurar no polo passivo de um processo judicial cujo objeto seja o controle de políticas públicas?