Problemstilling

A Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional UNCITRAL convencionou a Lei Modelo da UNCITRAL, com objetivo de estabelecer diretrizes para o uso de meios eletrônicos de comunicação, que pudessem ser seguidas pelos diferentes países.

A ideia de elaborar a Lei-Modelo surge em razão de a legislação referente à comunicação e ao armazenamento de informações ser escassa. Todavia, dada a sua natureza, Lei-Modelo não tem força para impor uma obrigação ao ordenamento internacional. É apenas uma diretriz para que os países lhe tomem por base para a elaboração de suas legislações nacionais. Ressalta-se que a Lei-Modelo da UNCITRAL não pretende interferir no direito interno regulador da matéria contratual dos países, mas tão somente diminuir as incertezas do comércio internacional eletrônico180, instituindo os conceitos de mensagens eletrônicas, intercâmbio eletrônico de dados, transferência eletrônica de computador para computador, remetente, destinatário, 181sistema de informação.

O principal objetivo da lei é facilitar o uso do comércio eletrônico, propiciando igual tratamento tanto aos usuários de métodos tradicionais de contratos manuscritos, quanto aos usuários de informação armazenada no computador. A comissão considera essa equiparação essencial para a economia e eficiência do comércio internacional. Destacam-se, ainda, os objetivos que buscam a harmonização das leis nacionais e procedimentos entre os Estados: (i) fornecer aos legisladores nacionais uma série de regras aceitáveis internacionalmente; (ii)

180 ALVES, Paulo Antonio. Implicações jurídicas do comercio eletrônico no Brasil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 21

oferecer mecanismos para que obstáculos legais nacionais possam ser removidos; (iii) criar um ambiente legal seguro para as transações no comércio eletrônico; (iv) promover soluções contratuais que possam ser necessárias para superar o obstáculo legal; (v) promover a uniformidade de sua aplicação e observação dos princípios da boa-fé.

Inicialmente, a lei define o seu âmbito de atuação, como sendo a informação na forma de mensagem de dados usada no contexto de atividades comerciais.182 Ora, como se trata de toda informação sobre forma de mensagem de dados, o artigo 2º estabelece como sendo a informação gerada, remetida, recebida ou arquivada eletronicamente, ou por meio ótico ou semelhante, incluindo-se o telegrama, fax, correio eletrônico, entre outros. Dessa forma, a lei trata de comércio eletrônico de uma forma bastante abrangente, uma vez que toda mensagem de dados usada num contexto comercial transmitida pelos meios eletrônicos pode ser considerada comércio eletrônico, o que torna difícil, portanto, a adaptação dessa lei às situações corriqueiras do comércio atual.

Para fins interpretativos, a lei-modelo leva em consideração o princípio da boa-fé, como forma de promover a uniformidade de sua aplicação. Aduz que as matérias não alcançadas por ela deverão ser solucionadas de acordo com aos princípios norteadores da mesma lei.183

Quanto à contratação por meio eletrônico, assevera a lei que o fato de o contrato ter sido firmado somente pela internet não retira qualquer efeito jurídico, validade ou eficácia à informação. Mas, caso a contratação exija a forma escrita, este requisito será suprido pela mensagem eletrônica se esta estiver acessível para consulta anterior pelo contratante.184

Ainda acerca de contratos, quando se está diante de obrigações que estabelecem a necessidade de assinatura do contratante, esse comando será preenchido quando for utilizado algum método confiável e apropriado, podendo-se identificar a pessoa e indicar sua aprovação para a informação contida na mensagem eletrônica.

182 LEI MODELO DA UNICITRAL 183 Idem

Com relação à força probante das mensagens de dados, a lei determina a não aplicabilidade de norma jurídica que crie obstáculo à admissibilidade de mensagem eletrônica como meio de prova em procedimentos judiciais, administrativos ou arbitrais, pelo fato de serem mensagens eletrônicas ou de não haverem sido apresentadas em sua forma original.185

Ressalta a lei que as mensagens eletrônicas gozarão de força probante, desde que tenham sido armazenadas e transmitidas de forma confiável, tal confiabilidade se dar “forma em que se haja conservado a integridade da informação, a forma pela qual haja se haja identificado o remetente e a qualquer outro fator pertinente”. Quando a lei exigir que um documento, registro ou informação seja conservado, ter-se-á preenchido esse requisito se: a informação for acessível para consulta posterior; as mensagens eletrônicas forem conservadas no formato no qual tenham sido geradas, enviadas ou recebidas ou num formato que se possa demonstrar que representa exatamente as informações geradas, enviadas ou recebidas; e se a conservação da informação permita identificar a origem e o destino das mensagens e a data e a hora quando foram enviadas ou recebidas.186

A formação do contrato se dá com o envio e recebimento da proposta e aceitação, conforme determina os artigos 11 e 15 da lei-modelo em estudo. Quanto à oferta e ao aceite, o artigo 11 determina que ambos poderão ser expressos por mensagens eletrônicas, tendo a mesma força jurídica de um contrato tradicional.

O artigo 12 da lei modelo da UNCITRAL disciplina o envio das mensagens eletrônicas. Primeiramente, determina que uma mensagem eletrônica provém do remetente quando haja sido enviada pelo próprio remetente. Assevera ainda que, nas relações entre o remetente e o destinatário, uma mensagem eletrônica se considera proveniente do remetente se ela foi enviada: por uma pessoa autorizada a agir em nome do remetente ou por um sistema de informação programado por, ou em nome do remetente, para operar automaticamente.

O destinatário pode considerar como mensagem do remetente: se o destinatário aplicou corretamente o procedimento de verificação da mensagem e

185 LEI MODELO DA UNCITRAL 186 Idem

constatou que provinha do remetente ou a mensagem eletrônica recebida pelo destinatário refere-se a atos praticados por pessoas pessoa cujas relações com o remetente ou com qualquer agente do remetente lhe hajam dado acesso ao método usado pelo remetente para identificar a mensagem eletrônica como sendo sua.187

No entanto, não se presumirá a emissão da mensagem pelo remetente no caso de o destinatário ter sido informado pelo remetente de que a mensagem eletrônica não é de sua emissão, e haja disposto de um prazo razoável para agir de acordo.188

Ainda em relação ao envio da mensagem, a Lei-Modelo considera que, no caso de dúvida quanto ao conteúdo da mensagem, deve-se considerar a mensagem eletrônica recebida pelo destinatário, correspondente àquela que o remetente pretendia enviar.

Ademais, o destinatário não gozará deste direito quando conhecia ou devesse saber, caso houvesse agido com a devida diligência que a transmissão causou algum erro na mensagem eletrônica recebida.

De acordo com a lei-modelo, o aviso de recebimento da mensagem se poderá presumir recebida quando: a comunicação do destinatário indique ao remetente que a mensagem eletrônica foi recebida ou outro ato do destinatário que demonstre o mesmo propósito.189

É importante salientar que, nos contratos em que se exige o recebimento da mensagem, esta somente será considera aceita após o seu aviso de recebimento. No entanto, delibera a lei que, no caso de o remetente não ter recebido o aviso de recebimento da mensagem pelo destinatário, poderá aquele: notificar o destinatário declarando que nenhum aviso de recebimento ou desconsiderar a mensagem, como se ela nunca tivesse sido enviada.

Quanto ao tempo e lugar do envio e recebimento das mensagens, determina a lei, primeiramente, que o envio de uma mensagem eletrônica se dá no momento em que esta entra no sistema de informação de outra pessoa em nome do remetente. O momento da recepção da mensagem ocorre na ocasião em que a mensagem

187 Idem

188 Lei Modelo UNCITRAL 189 Ibidem

eletrônica entra no sistema de informação designado. Ainda que o sistema de informação esteja situado num lugar distinto do designado para o recebimento da mensagem eletrônica, considera-se expedida no local onde o remetente tenha seu estabelecimento e recebida no local onde o destinatário tenha o seu estabelecimento.

É importante ressaltar que, se o remetente ou o destinatário têm mais de um estabelecimento, o seu estabelecimento é aquele que guarda a relação mais estreita com a transação subjacente ou o seu estabelecimento principal, ou ainda, se o remetente ou o destinatário não possuírem estabelecimento, se levará em conta a sua residência habitual.

Enfoca-se ainda que as partes poderão alterar os dispositivos da lei, dispondo de regras próprias para o contrato eletrônico internacional que regerá suas relações jurídicas.

A partir da lei, pode-se extrair do seu bojo princípios que devem reger o comércio eletrônico. Embora ela não tenha caráter obrigacional, os princípios devem servir de supedâneo para os países na criação de suas legislações internas.

a) Reconhecimento das mensagens de dados, em que não se permite que haja diferença entre o documento eletrônico e o manuscrito;

b) Equivalência funcional que a informação eletrônica deve ter em relação à informação escrita;

c) Reconhecimento legal da assinatura digital;

d) O documento eletrônico, que deve ser reconhecido com o mesmo valor do documento original;

e) Não se pode negar validade e executoriedade dos contratos eletrônicos;

f) As partes não podem negar reconhecimento das mensagens de dados no desenvolvimento das obrigações contratuais;

g) Notificação de recibo de documentos;

h) Tempo e lugar de despacho e recibo das mensagens de dados.

Em 2001, a UNCITRAL editou a Lei-Modelo nas assinaturas eletrônicas, com a finalidade de trazer segurança jurídica ao seu uso. A partir do art.7º da Lei de 1996, foi estabelecida a presunção de que as assinaturas digitais têm equivalência com as

assinaturas manuais. Em 15 de julho de 2005, a UNCITRAL concluiu a 38ª sessão anual em Viena, com a adoção de um esboço de convenção para o uso de comunicações eletrônicas em contratos internacionais, a partir das leis modelos de 1996 e de 2001.

É importante destacar que a legislação sobre o comércio eletrônico está em processo de transição e de inserção nos ordenamentos jurídicos internos dos países. Assim, em face da atual carência de uma legislação específica de comércio eletrônico na ordem internacional, faz-se necessário a análise da Convenção de Viena, que é considerada a Lei dos Contratos Internacionais de compra e venda.

4.2 CONVENÇÃO DE VIENA

A necessidade da unificação de normas acerca de compra e venda surge em virtude de o direito ser territorial por natureza, aplicável, a princípio, apenas dentro dos limites territoriais do Estado em que está em vigor. De tal fato, decorre uma insegurança jurídica nas relações contratuais internacionais, já que os diversos sistemas, contem regras substancialmente diversas para regular situação fáticas semelhantes. Assim, surgiu a vontade de se elaborar regras unificadas como forma de diminuir tais incertezas.

As primeiras tentativas para a criação de uma norma unitária sobre compra e venda remotam o ano de 1926, quando o Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT), foi criado pela Liga das Nações Unidas com a finalidade de buscar a uniformização do direito civil no âmbito de seus países membros. Em 1964, tem-se a aprovação da Convenção para uma Lei Uniforme relativa à Compra e Venda Internacional (ULIS) e da Convenção para uma Lei Uniforme sobre a Formação dos Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (ULF), que foram ratificadas por apenas nove Estados, não tendo tido a repercussão esperada. Já em 1966, foi criada a UNCITRAL, na qual a Assembleia Geral das Nações Unidas defendeu que a existência de diversas legislações no âmbito do comércio internacional gerava obstáculos para circulação de mercadorias, sendo seu objetivo principal minimização tais distorções. É nesse contexto de desenvolvimento