2. Metode
2.1 Deltakende observasjon
anual em Viena, com a adoção de um esboço de convenção para o uso de comunicações eletrônicas em contratos internacionais, a partir das leis modelos de 1996 e de 2001.
É importante destacar que a legislação sobre o comércio eletrônico está em processo de transição e de inserção nos ordenamentos jurídicos internos dos países. Assim, em face da atual carência de uma legislação específica de comércio eletrônico na ordem internacional, faz-se necessário a análise da Convenção de Viena, que é considerada a Lei dos Contratos Internacionais de compra e venda.
4.2 CONVENÇÃO DE VIENA
A necessidade da unificação de normas acerca de compra e venda surge em virtude de o direito ser territorial por natureza, aplicável, a princípio, apenas dentro dos limites territoriais do Estado em que está em vigor. De tal fato, decorre uma insegurança jurídica nas relações contratuais internacionais, já que os diversos sistemas, contem regras substancialmente diversas para regular situação fáticas semelhantes. Assim, surgiu a vontade de se elaborar regras unificadas como forma de diminuir tais incertezas.
As primeiras tentativas para a criação de uma norma unitária sobre compra e venda remotam o ano de 1926, quando o Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT), foi criado pela Liga das Nações Unidas com a finalidade de buscar a uniformização do direito civil no âmbito de seus países membros. Em 1964, tem-se a aprovação da Convenção para uma Lei Uniforme relativa à Compra e Venda Internacional (ULIS) e da Convenção para uma Lei Uniforme sobre a Formação dos Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (ULF), que foram ratificadas por apenas nove Estados, não tendo tido a repercussão esperada. Já em 1966, foi criada a UNCITRAL, na qual a Assembleia Geral das Nações Unidas defendeu que a existência de diversas legislações no âmbito do comércio internacional gerava obstáculos para circulação de mercadorias, sendo seu objetivo principal minimização tais distorções. É nesse contexto de desenvolvimento
do comércio internacional e da necessidade de igualdade, levando-se em consideração as diferenças sociais, econômicas e jurídicas, aprovou-se, em 1980, a Convenção de Viena sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG) que entrou em vigor, inicialmente, em 1º de janeiro de 1988 em relação aos Estados que já a haviam ratificado até então. Desde a sua entrada em vigor, ela tem atraído a atenção de juristas do mundo inteiro, e tem sido produzida a seu respeito volumosa bibliografia com base, principalmente, no repositório eletrônico de jurisprudência eletrônica disponibilizado pela UNCITRAL.190
A elaboração da Convenção de Viena de 1980 reuniu esforços de 62 países de diversas tradições jurídicas (civil law, common law, socialistas soviéticos, árabes), voltados à harmonização das regras internacionais relativas à compra e venda. Reuniram, à época da Guerra Fria, países capitalistas e comunistas, circunstâncias que geraram intensivos debates em virtude das profundas diferenças existentes entre esses regimes. Foi, portanto, redigida de modo a atender aos mais diversos interesses contrastantes da época, buscando soluções justas para contratos internacionais de compra e venda,191 tendo por base princípios e cláusulas abertas, como forma de flexibilizar a norma, para possibilitar um rol maior de soluções de conflitos entre os países, tanto que o artigo 7º da convenção assim determina:
Art. 7º
1. Na interpretação da presente Convenção ter-se-á em conta o seu caráter internacional bem como a necessidade de promover a uniformidade da sua aplicação e de assegurar o respeito da boa fé no comércio internacional.
2. As questões respeitantes às matérias reguladas pela presente Convenção e que não são expressamente resolvidas por ela serão decididas segundo os princípios gerais que a inspiram ou, na falta destes princípios, de acordo com a lei aplicável em virtude das regras de direito internacional privado.192
Ainda, hoje, a Convenção de Viena de 1980 sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias (em inglês CISG - Convention on the International Sale
190 LIMA, 2006, p. 16
191 Iulia Dolganova. O Brasil e a adesão à convenção de Viena de 1980 sobre compra e venda
internacional de mercadorias. Disponível em: http://www.cisg-brasil.net/doc/idolganova1.pdf. Acesso
em jan. 2011
of Goods) é a “lei dos contratos internacionais de compra e venda”, sendo um dispositivo que uniformiza o Direito Privado, criando um só direito para regular a compra e venda internacional193. A interpretação da convenção se valerá do seu caráter internacional como forma de promover a uniformidade da sua aplicação, bem como as questões a serem decididas segundo os princípios gerais ou de acordo com a lei aplicável em virtude do direito internacional privado.
Salienta-se que o Brasil ainda não aderiu à convenção, apesar de seus grandes parceiros comerciais já terem aderido. O Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior (Camex) aprovou a proposta de adesão pelo Brasil à Convenção de Viena, em dezembro de 2009.194 No entanto, tal fato ainda não ocorreu. Caso o Brasil aderisse à Convenção de Viena, ter-se-ia uma alteração no regime de contratos constante no Código Civil, como forma de se adaptar à realidade do comércio internacional, realidade esta que já se deveria se adaptar, pois a convenção foi aprovada há mais de 30 anos na ONU.
É importante apreciar alguns princípios norteadores dos contratos internacionais, entre eles o princípio da boa-fé objetiva, elencada no art. 7º da CISG, segundo o qual os contratos se formam para orientar as partes contratantes a como se conduzirem de modo correto, com lealdade. Com o descumprimento deste, há uma ruptura contratual susceptível de responsabilizar o infrator. Outro princípio observado na Convenção é o princípio da razoabilidade que, embora não consagrado diretamente na legislação brasileira, tem sido cada vez mais utilizado pela jurisprudência e doutrina brasileiras. O princípio da razoabilidade é retirado da experiência concreta, que permite a utilização de cláusulas gerais ou princípios. O princípio da razoabilidade permite chegar à pessoa padrão do razoável, ao comportamento razoável, à cláusula razoável, ao prazo razoável, dentre outros.195
193 Idem
194 GARCEZ, José Maria Rossani. Convenção de Viena de 1980 – Lei Uniforme. Disponível em: http://www.iabnacional.org.br/IMG/pdf/doc-3161.pdf. Acesso em fev. 2011
195 ARIMA, Luís Eduardo Yatsuda. O contrato internacional eletrônico em face da incapacidade
civil do menor consumidor domiciliado no Brasil que contrata com empresa domiciliada nos
Estados Unidos da América. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação “stricto
sensu” em Direito da Universidade Católica de Brasília, tendo como orientador Professor Doutor Antônio Paulo Cachapuz de Medeiro. Brasília, 2005.
Percebe-se claramente a razoabilidade na CISG, diante do artigo 8º, que contém norma interpretativa das declarações e determina os comportamentos das partes, diante das circunstâncias concretas. Em seu item 2, expressa o comportamento razoável segundo o sentido dado por uma pessoa razoável, já que é impossível se determinar o que seria o comportamento ou declaração razoável da parte, diante de uma dada circunstância concreta.196
Quanto ao seu campo de atuação, a Convenção determina sua aplicação aos contratos de compra e venda de mercadorias, celebrados entre partes que tenham o seu estabelecimento em Estados diferentes, e que estejam contratando ou quando as regras de direito internacional privado conduzam à aplicação da lei de um Estado contratante.
Salienta-se que a Convenção de Viena somente se enquadra no objeto de estudo do presente trabalho, na situação de o consumidor não ser necessariamente destinatário final de mercadoria, já que esta não se aplica ao comércio de mercadorias compradas para uso pessoal, familiar ou doméstico, a menos que o vendedor, em qualquer momento anterior à conclusão do contrato ou na iminência da conclusão deste, não soubesse nem devesse saber que as mercadorias eram compradas para tal uso.197 Por esse motivo, ressalta-se a necessidade do uso da corrente maximalista ao conceito de consumidor, pois, caso se utilize da corrente finalista, em que se exige que o consumidor adquira produto ou serviço para uso pessoal, a Convenção não seria adequada para o levantamento de dados da presente pesquisa.
Ao transpor a celeuma do âmbito de aplicação da Convenção, é mister que se analise o lugar da formação do contrato. A Convenção determina que, se uma parte tiver mais de um estabelecimento, o estabelecimento a tomar em consideração é aquele que tiver a relação mais estreita com o contrato e respectiva execução, tendo em vista as circunstâncias conhecidas das partes ou por elas consideradas em qualquer momento anterior à conclusão do contrato ou na conclusão deste e, se uma
196 Idem
197 Convenção da ONU sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias Uncitral – Viena – 1980, reproduzido com a autorização dos professores Jacob Dollinger e Carmen Tibúrcio. Disponível em: http://www.globalsaleslaw.org/__temp/cisg_portugues.pdf Acesso em: 18 fev. 2011.
parte não tiver estabelecimento, releva para este efeito a sua residência habitual.198 Percebe-se que esta foi a proposta inserida no Projeto de Lei, nº 4.906/2001, em trâmite no Brasil, para a determinação do lugar da formação do contrato.
Quanto à oferta de produtos, a Convenção de Viena regula que a proposta realizada a pessoas indeterminadas não gera obrigatoriedade do seu cumprimento, por tratar-se de um convite. Apenas a proposta realizada a pessoas determinadas realmente constitui uma proposta contratual:
1 Uma proposta tendente à conclusão de um contrato dirigida a uma ou várias pessoas determinadas constitui uma proposta contratual se for suficientemente precisa e se indicar a vontade de o seu autor e se vincular em caso de aceitação. Uma proposta é suficientemente precisa quando designa as mercadorias e, expressa ou implicitamente, fixa a quantidade e o preço ou dá indicações que permitam determiná-los.
2 Uma proposta dirigida a pessoas indeterminadas é considerada apenas como um convite para contratar, a menos que a pessoa que fez a proposta tenha indicado claramente o contrário.199
Depreende-se que o dispositivo assegura uma pessoalidade na contratação, uma vez que determina que apenas as mensagens dirigidas a pessoas específicas têm valor de propostas; quando indeterminadas, estas são consideradas somente convites.
Diferentemente, o Código de Defesa do Consumidor protege o contratante desde a oferta, ainda que seja dirigida a pessoas indetermináveis:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Outro ponto que merece destaque na Convenção são os prazos advindos dos vícios da mercadoria. Determina o dispositivo que o comprador perde o direito de reclamar dos vícios das mercadorias se não os denunciar ao vendedor, num prazo razoável a partir do momento em que os constatou ou deveria ter constatado. Em qualquer caso, o comprador perde o direito de se prevalecer de uma falta de
198 Idem
conformidade se não a denunciar ao vendedor até dois anos, a partir da data em que as mercadorias lhe foram efetivamente remetidas, a não ser que este prazo seja incompatível com a duração de uma garantia contratual.200
Assim estabelece o dispositivo que o comprador deve examinar os bens ou fazer com que terceiros o examinem, no período de tempo mais breve possível, de acordo com as circunstâncias.201 No entanto, se depois de realizado o exame, o comprador detectar ou deveria, em condições normais, ter detectado qualquer defeito na mercadoria, deverá ele (o comprador) notificar, imediatamente e de forma clara, o vendedor sobre o defeito encontrado, permitindo, assim, que este( o vendedor) tome as medidas necessárias para contrapor-se à reclamação e, eventualmente, remediar sua performance. Se o comprador negligenciar a obrigação de notificar o vendedor, o seu direito de exercer as faculdades previstas na Convenção, com relação aos vícios do bem, decai imediatamente.
Quanto ao contrato em si, preconiza a Convenção, em seu artigo 27, que a parte notificante tem o direito de prevalecer-se do comunicado, desde que a parte o tenha feito pelo meio adequado às circunstâncias existentes, e-mail ou Messenger por exemplo.
Entre os deveres do vendedor, o art. 32, 1 determina que o vendedor tem o dever de comunicar que expediu ao comprador as mercadorias adquiridas por este, sempre que tal obrigação não esteja clara no contrato, bem como de acondicionar as mercadorias adequadamente e o dever de adequá-Ias ao contratado, como assevera o artigo 35. A Convenção determina ainda que vendedor deve informar ao comprador sobre os riscos da mercadoria, se há risco de risco de perda, deterioração ou perecimento das mercadorias, para que o comprador possa acautelar-se.
Percebe-se que a adesão do Brasil à Convenção trará uma modernização no regime jurídico brasileiro em relação à compra e à venda no âmbito internacional, e ao mesmo tempo uma redução da proteção ao consumidor. Mas, enquanto o Brasil não adere às propostas de unificação das normas do comércio eletrônico
200 Convenção de Viena de 1980 201 Idem
internacional, faz-se necessária a análise dos elementos de conexão para a determinação do direito aplicável às relações comerciais transfronteiriças em conflito.
5 ELEMENTOS DE CONEXÃO PARA A SOLUÇÃO DO CONFLITO3
As regras de conexão buscam estabelecer um critério para a aplicação do direito estrangeiro ou do direito nacional. Tais regras indicam a lei aplicável no caso em espécie, tendo assim função indicativa. Quando se tem litígios envolvendo mais de um país, surge o problema de saber qual norma deve ser aplicada. Assim surgem os elementos de conexão para, diante do caso concreto, auxiliar na solução do conflito.
Jacob Dolinger202 enumera algumas regras de conexão:
a) Lex Patriae: Lei da nacionalidade de pessoa física, pela qual se rege seu estatuto pessoal, sua capacidade, segundo determinadas legislações, como as da Europa Ocidental;
b) Lex domicilii: Lei do domicílio, que rege o estatuto, a capacidade da pessoa física em legislações de outros países, como a maioria dos países americanos;
c) Lex loci actus: Lei do local da realização do ato jurídico, que rege a substância deste;
d) Locus regit actum: Lei do local da realização do ato jurídico, que rege as formalidades do ato;
e) Lex loci contractus: Lei do local onde o contrato foi firmado para reger sua interpretação e seu cumprimento; ou para a mesma finalidade;
f) Lex loci solutionis: Lei do local onde as obrigações, ou a obrigação principal do contrato, deve ser cumprida;
g) Lex voluntatis: Lei escolhida pelos contratantes;
h) Lex loci delicti: Lei do lugar onde o ato ilícito foi cometido, que rege a obrigação de indenizar;
i) Lex damni: Lei do lugar onde se manifestaram as consequências do ato ilícito, para reger a obrigação referida no item anterior;
202 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: Parte Geral. São Paulo: Renovar, 1993 p.32- 34
j) Lex rei sitae ou Lex situs: A coisa é regida pela lei do local em que está situada; Mobília sequuntur personam: O bem móvel é regido segundo certas legislações, pela lei do local em que seu proprietário está domiciliado;
k) Lex loci celebrationis: Para qualificar e reger obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem; The proper law of the contract: no sistema do D.I.P. britânico, esta regra indica o sistema jurídico com o qual o contrato tem mais íntima e real conexão;
l) Lex monetae: Lei do país em cuja moeda a dívida ou outra obrigação legal é expressa;
m) Lex loci executionis: Lei da jurisdição em que se efetua a execução forçada de uma obrigação, via de regra se confundindo com a lex fori;
n) Lex fori: Lei do foro no qual se trava a demanda judicial. Fala-se em lex causae, em sentido genérico, como referência à lei determinada por uma das várias regras de conexão, geralmente em contraposição à lex fori. Portanto, todas as regras de conexão aqui enunciadas (excetuada a lex fori) podem ser consideradas lex causae. Lei mais favorável – Modernamente resolvem-se certas dúvidas sobre a lei a ser aplicada pelo critério da lei mais benéfica, como, por exemplo, a lei que melhor protege o consumidor nas relações de comércio.
No Brasil, o principal elemento de conexão vigente é o art. 9º da Lei de Introdução do Código Civil (LICC), de 1942, e neste caso é aplicável a lex loci celebrations: “Para qualificar e reger obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”.
No comércio eletrônico de consumo, importante é a norma do art. 9º § 2º, da LICC/42, que é empregada para identificar o lugar da proposta em contratos entre ausentes ou em contrato a distância, como a maioria dos contratos internacionais de consumo. Segundo o § 2º do art. 9º, “a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”. Prevê, assim, aplicação da lei do país onde se constituírem as obrigações, e a obrigação reputa-se constituída no domicílio do proponente, lex domicilii, lei do domicílio. A justificativa para a utilização desse critério reside no fato de que as normas locais são mais conhecidas pelo contratante.
É importante salientar que artigo 70 do Código Civil determina que o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo. O Brasil é o país que, ao lado da Alemanha, faz distinção entre domicílio e residência.203 Residência é o lugar em que a pessoa se fixa, ainda que temporariamente; já domicilio, é o lugar em que a pessoa se fixa com vontade de aí permanecer em definitivo. Percebe-se que a definição de domicílio conduz a dois elementos: um objetivo, na definição de residência, lugar, e outro subjetivo, a vontade, o animus de permanecer no local.204 No entanto, se a pessoa tiver mais de uma residência, considerar-se-á o seu domicílio qualquer um delas, como reza o art. 71 do Código Civil.
É importante ressaltar que o domicílio poderá ser voluntário ou necessário. O voluntário reside na fundamentação de que as pessoas têm ampla liberdade para escolher seu domicilio onde quiserem, já o domicilio necessário é determinado por lei conforme assevera o artigo 72 do Código Civil:
Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida.
Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.205
Caso a pessoa não tenha domicílio e nem residência habitual, considerar-se-á o lugar onde for encontrada.206 No entanto, a interpretação do art. 9º, §2º, da LICC se faz pela lei brasileira. Como, em matéria de consumo, a lei brasileira material é CDC, determina-se que o proponente nos contratos de consumo é o fornecedor (art. 30, CDC). Dessa forma, ter-se-ia que aplicar o lugar da residência do fornecedor para reger os contratos a distância. Observar-se-ia, pois, uma incoerência do Direito Internacional Privado (DIPr) brasileiro que, em vez de proteger o sujeito constitucionalmente identificado e seus direitos fundamentais, privilegiaria o fornecedor com sede no exterior.
203 FIUZA, Cesar. Direito Civil. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003 204 Idem
205 Código Civil 206 Idem
É necessária a elaboração de norma especificas de DIPr para a proteção dos consumidores leigos, pois as conexões existentes têm como base o equilíbrio estrutural de forças ou interesses profissionais entre os agentes, como conexões da autonomia da vontade, local da execução ou o lugar da conclusão do contrato. Este equilíbrio estrutural inexiste nos contratos internacionais. Assim, a autonomia da vontade é considerada o mais importante elemento de conexão do comércio internacional. No entanto, a lei escolhida pelas partes somente será aplicada quando mais favorável ao consumidor do que a lei do seu país, ou não ferir os direitos básicos elencados no CDC, já que se trata de norma de ordem pública. Tanto é assim, que as normas contidas no art. 5º da Constituição Federal de 1988 são consideradas cláusulas pétreas pela própria Constituição em seu art. 60, parágrafo 4º, e esse mesmo art. 5º, inciso XXXII, determinou que o Estado irá promover a defesa do consumidor.
As normas de ordem públicas são de aplicações imperativas e que podem ser analisadas sob o enfoque interno, em que não podem ser afastadas pela vontade das partes e pelo enfoque internacional, impedindo que atos em geral não violem os valores de justiça e moral.207
O STJ assevera tal entendimento no julgamento do processo nº 0180093-64- 2003.3.00.0000, autor Alt Interncional Ilc e réu Analysis – Diagnóstico Ultra- Sonográfico e Avaliação Fetal Ltda, que determina que prevaleça o princípio da