2. Metode
2.3 Det kvalitative intervjuet
Uma das limitações constitucionais ao poder de tributar consta expressamente no art. 150, inciso II, da CF/88, vedado aos entes federados
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.
O tratamento igualitário previsto na norma constitucional é corolário do princípio da isonomia sob a ótica da máxima aristotélica de “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida das suas desigualdades”. A distinção entre operações normais e day
trade não tem qualquer utilidade operacional e não deveria servir de discrímen para fins
fiscais pois ambas, quando lucrativas, importam em ganho de capital na alienação de ações, ou seja, o fato gerador do imposto de renda é exatamente o mesmo. Não obstante, com o advento da Lei nº 9.959/1995, as operações day trade passaram a ter tratamento fiscal diverso das operações normais no mercado acionário à vista. As alíquotas aplicáveis, inclusive, são díspares. O ganho de capital nas operações normais é tributado à alíquota de 15%, sem retenção na fonte. Se o ganho de capital resultar de operação day trade, incide a alíquota de 20%, com retenção de 1% na fonte, sem possibilidade de compensação de prejuízos com ganhos em operações normais.
O discrímen fiscal afasta-se do conceito de tributação cedular ao tratar desigualmente rendimentos de mesma natureza e origem. Elidie Palma Bifano apoia-se na doutrina para chamar a atenção para a justiça fiscal do imposto sobre a renda no bojo da tributação da renda global como princípio que, verbis:
...se contrapõe à tributação de rendimentos de diferentes naturezas, por meio de impostos ditos cedulares ou tributação definitiva ou em separado, que admitem apenas deduções especializadas e por essa razão não são considerados como critérios democráticos já que não permitem a progressividade e, portanto, a adequada distribuição da riqueza.128
Assim, o conceito de tributação cedular, em contraposição à tributação global da renda, parte do pressuposto de que renda de mesma natureza e origem merece tratamento fiscal diferenciado, com tributação definitiva e em separado. Não é o caso da tributação no
128 BIFANO, Elidie Palma. O Mercado Financeiro e o Imposto sobre a Renda. Série GV – Law, 2 ed. atual. rev.
mercado à vista de ações. Aqui há odiosa distinção no bojo da própria tributação cedular. A distinção das operações day trade para fins fiscais impõe tributação mais gravosa de rendimento de mesma origem, e que por isso mesmo já tem caráter cedular. O investidor que experimentar revés significativo em operações day trade provavelmente não voltará a atuar nesse mercado. No entanto, jamais poderá compensar seus prejuízos com ganhos futuros em operações normais no mercado à vista, em patente injustiça fiscal.
A apuração do ganho no mercado acionário envolve certa complexidade. Não é raro que o investidor tenha conta corrente em mais de uma corretora e opere com diferentes papéis em múltiplas e diárias transações há preços díspares. Esses dados, nem sempre claros, constam de uma única nota de corretagem, por dia e por corretora. Operações day trade podem ser intercaladas com operações normais, além de operações no mercado futuro, a termo e de opções, essas três últimas não tratadas nesse estudo. É possível, ainda, que o
player129 utilize recursos da conta margem130. Ainda há as operações a descoberto em que o
investidor pode vender papéis que não tem, pegando-os emprestado de terceiros investidores mediante margem de garantia. Papéis em custódia podem ser transferidos de uma corretora a outra, enquanto não liquidada a posição que é o encerramento da transação com uma operação de venda (mercado à vista).
Dado o volume e a complexidade dos dados, fica praticamente impossível apurar corretamente o montante dos tributos devidos. Uma ordem de compra e venda é recebida, registrada e eventualmente executada. Os dados constantes das notas de corretagem é que tornam possível o cálculo do imposto devido. Essas informações nem sempre são completas, claras e precisas. O resultado é a dificuldade, senão a impossibilidade, de se aferir os valores devidos ao fisco.
Uma das transações mais insidiosas neste mercado é aquela em que operações day
trade malsucedidas são engenhosamente computadas como lucrativas. Assim, há a retenção
do imposto de renda na fonte à alíquota de 1%. As notas de corretagem confirmam esse ganho fictício. Assim, só cabe ao contribuinte recolher os 19% restantes, ainda que efetivamente tenha tido prejuízo. É uma interpretação equivocada da lei e dos normativos. Prevalece a
129 Usa-se o termo em Inglês player para se referir aos operadores no mercado financeiro, como é o caso do
investidor em ações, principalmente aquele que opera diretamente, e por conta própria, inserindo suas próprias ordens de compra e venda pelo home broker.
130 Crédito à disposição do investidor em conta corrente na corretora de valores. Seria o equivalente ao cheque
forma sobre o conteúdo, desconsiderando-se o conceito de acréscimo patrimonial para gravar operações day trade não lucrativas..
Tem-se que a hipótese de incidência tributária é aquela descrita na lei, segundo Geraldo Ataliba, como “conceito determinado e fechado, por exigência constitucional” 131. O autor afirma que a hipótese de incidência tributária é, portanto, uma abstração legal, uma norma geral. Sua verificação fenomenológica será o fato imponível. Incidindo a norma sobre o fato imponível teremos o fato gerador do imposto. Essa é a posição dominante na doutrina. Não obstante, alguns autores não fazem essa distinção, dando como fato gerador tanto a hipótese de incidência tributária quando o fato imponível, bem como o encontro em concreto das duas figuras.132
Para se entender, in casu, como o fato gerador se origina, é preciso está claro o mecanismo das operações day trade. Day trade é “a operação ou a conjugação de operações iniciadas e encerradas em um mesmo dia, com o mesmo ativo, em uma mesma instituição intermediadora, em que a quantidade negociada tenha sido liquidada, total ou parcialmente”. Essa definição é dada pelo art. 8º, § 1º, alínea “a”, da Lei nº 9.959/2000, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010. Em relação à redação original, foi acrescentada a expressão “em uma mesma instituição financeira”. A alteração legislativa deixa a porta aberta à possibilidade do mercado oferecer ferramentas operacionais que descaracterizem o day trade para fins fiscais. Com os modernos instrumentos de comunicação de dados disponíveis no mercado de capitais seria tecnicamente possível ao investidor transferir on line os papéis entre corretoras, no mesmo dia. A operação iniciar-se-ia em uma corretora e seria liquidada em outra corretora, no mesmo dia. Com essa manobra, a operação não poderia, nos termos da Lei, ser considerada
day trade. A alíquota do imposto de renda seria de 15% e não de 20%.
A interpretação literal do dispositivo pode levar a uma situação esdrúxula em determinada conjugação de operações no mercado acionário à vista. Isso ocorre quando primeiro se vende um papel e depois se compra o mesmo papel gerando uma diferença negativa, ou seja, um prejuízo. Tributar essa diferença na fonte em 1% (com recolhimento adicional de 19%) é não atentar para a correta exegese da norma. As notas de corretagem não demonstram que a sequência foi VENDA e COMPRA, e não COMPRA e VENDA. Mas como é possível ao investidor vender um papel e só depois comprá-lo? A situação aqui é que
131 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6 ed. 13 tir. São Paulo: Malheiros, 2012, p .63. 132 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 22 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 114-115.
o investidor já detinha o papel em custódia, na sua carteira de investimentos na Corretora. Essa ação foi comprada em dia anterior, em pregão anterior.
Quando o investidor vende um papel comprado em pregão anterior ele está encerrando uma operação normal de compra e venda. Eventual ganho, declarado pelo investidor, será tributado à alíquota de 15%. É possível que o preço do papel caia ao longo de pregão e o investidor novamente queira tê-lo em custódia. Se o mesmo papel for recomprado ao final do pregão, não estará caracterizado o day trade. Só será day trade se essa compra for encerrada com a venda dessas ações no mesmo pregão, na mesma corretora. Encerrando-se o pregão com os papéis em custódia estar-se-á dando início a uma operação normal que será encerrada em pregão futuro quando, eventualmente, poderá ser apurado ganho de capital em operação normal, tributável à alíquota de 15%.
Essa situação não se confunde com a venda à descoberto de ações emprestadas133. Nessa operação vende-se papel que não se tinha em custódia Um “emprestador” cede os papéis a um “tomador”. De posse dos papéis o tomador os vende. Não há vínculo jurídico contratual entre as partes. Emprestador e tomador se ligam ao agente de custódia. Esse agente era a Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia – CBLC, hoje um departamento da BMF&BOVESPA. Se a tendência do mercado é de baixa o tomador pega ações emprestadas e as vendem imediatamente no mercado à vista. O emprestador será remunerado com juros pago pelo tomador. Essa remuneração é um rendimento de renda fixa com tributação própria.134 Além disso o emprestador, ao manter o domínio, faz jus a eventual pagamento de dividendos ou juros sobre capital próprio.
Observe-se que o tomador dos papéis pode obter ganho de capital com a operação se o papel se depreciar no mercado. A liquidação da operação dar-se-á com a compra dos papéis, pelo tomador, no mercado à vista, e sua devolução ao emprestador. Apurado ganho de capital, esse será tributado como renda variável. É uma oportunidade para o ganho com o mercado em
133 Trata-se de negócio jurídico de “mútuo para fins econômicos” nos termos do art. 591 do Código Civil, Lei nº
10406, de 10 de janeiro de 2002. O art. 586 define mútuo como o empréstimo de coisa fungível. Já o art. 587 reza que o empréstimo (gênero do qual é espécie o mútuo) transfere o domínio. Entendemos que, no caso das ações há um mútuo econômico onde, por ficção jurídica, o tomador detém a posse e o emprestador detém a propriedade, tanto que tem direito a dividendos e juros sobre capital próprio se devidos, considerando ainda que ele apenas disponibiliza o papel ao agente de custódia sem transferir a propriedade ao tomador. Não há qualquer liame jurídico ou mesmo material entre tomador e emprestador. Eles sequer tomam conhecimento da identidade um do outro.
134 A tributação do ganho do emprestador e do tomador é regulada pela Instrução Normativa RFB nº 742, de 24
baixa para o tomador. Ao mesmo tempo uma oportunidade de incremento dos ganhos para o emprestador que não quer se desfazer de sua carteira de ações no curto prazo.
Essa operação pode tomar a forma de day trade. Assim, no início do pregão, vendem- se ações emprestadas no mercado à vista. Com a queda das cotações os papéis são recomprados ao final do pregão. Devolve-se o papel ao emprestador, pagando-lhe os juros pelo mútuo. O tomador apura o ganho de capital que será renda variável, tributada em 1% na fonte (com recolhimento adicional de 19%). Tem-se aí uma operação day trade iniciada com uma venda e liquidada a posição com uma compra.
A situação é invocada, indevidamente, para justificar operações day trade “reversas” quando não há operação day trade alguma. É praxe que as notas de corretagens fornecidas pelas corretoras da bolsa de valores não informem o horário da execução da ordem de compra ou de venda. Na verdade, elas sequer aparecem em ordem cronológica. Outro agravante é que elas podem ser executadas de maneira fracionada e a preços médios diferentes. Isso ocorre porque as pontas compradoras e vendedoras não se harmonizam exatamente em preço e quantidade conforme a ordem dada pelos investidores. Assim, fica documentado que se comprou e vendeu, e não que se vendeu e comprou.
A dita “operação reversa” é um procedimento cabível na venda a descoberto. De outra maneira, não é possível vender o que não se tem. Isso não se confunde com venda e recompra do papel no mesmo dia, pela mesma corretora, quando o papel vendido já constava em custódia. Neste caso, há a conjugação de operações onde a venda encerra uma posição, comprada em pregão anterior. A recompra inicia outra operação normal de compra e venda que somente será liquidada em pregão futuro. Não há, portanto, day trade. Se se considerar
day trade nessa hipótese, seu ganho é fictício, podendo mesmo haver prejuízo nas duas
operações normais envolvidas (uma liquidada e outra tão somente iniciada). O prejuízo das operações normais não poderá ser compensado com o ganho, fictício, da suposta operação day
trade. Isto porque, não são, para fins fiscais, consideradas operações de mesma natureza.
Resumidamente esse ganho fictício pode ser exemplificado com as ações preferenciais da Petrobrás, código de negociação PETR4:
Quadro 1 – Operações normais em sequência
Dia/Pregão 1 Dia/Pregão 2 Próximos
dias/pregões Compra de lote de 1.000 ações
PETR4 a R$ 20,00 cada lote de 100 ações.
Total da operação = R$ 20.000,00.
Venda de lote de 1.000 ações PETR4 a R$ 18,00 cada lote de 100 ações.
Total da operação = R$ 18.000,00. Compra de lote de 1.000 ações PETR4 a R$ 16,00 cada lote de 100 ações.
Total da operação R$ 16.000,00.
No dia/pregão 1, houve uma compra de 1.000 ações PETR4 ao custo de R$ 20.000,00. Essa posição foi liquidada com a alienação de 1.000 ações PETR4 num total de R$ 18.000,00 no dia/pregão 2. É uma operação normal que gerou um prejuízo de R$ 2.000,00. No mesmo dia/pregão 2, após a alienação, o investidor comprou (recomprou) 1.000 ações PETR4 ao custo de R$ 16.000,00, mantendo-as em carteira. Esta compra deu início a uma nova operação que somente será encerrada com a venda dessas ações. Se essas ações forem vendida em dia/pregão posterior será uma operação normal. Se houver ganho, será tributado à alíquota de 15%. Ao contrário, se forem alienadas no mesmo dia estará configurado o day trade. Neste caso, eventual ganho será tributado à alíquota de 20%, com retenção de 1% na fonte.
Pela interpretação literal da lei, houve day trade no dia/pregão 2 gerando um ganho de R$ 2.000 (diferença entre os R$ 18.000,00 da venda e os R$ 16.000,00 da compra). Ficará retido na fonte o valor de R$ 20,00 (1% do suposto ganho). O investidor ainda terá que pagar mais R$ 380,00 (19%). Na verdade, o que houve foi um prejuízo de R$ 2.000,00 numa operação normal de compra e venda encerrada no dia/pregão 2, bem como o início de uma operação normal no dia/pregão 2, que será encerrada no futuro, com ganho ou perda. A perda até então apurada poderá ser compensada com ganhos futuros em operações normais. Não houve day trade.
A regulamentação repete ipsis litteris a definição constante do art. 8º, § 1º, alínea “a”, da Lei nº 9.959/2000 a teor do art. 54, § 1º, inciso I, da IN RFB nº 1.022, de 5 de abril de
2010, com a redação dada pela IN RFB nº 1236, de 11 de janeiro de 2012, adequando-se à inovação trazida pela Lei nº 12.350, de 20 de dezembro de 2012. Os dispositivos seguintes não deixam dúvidas de que, no caso exemplo descrito, não há ganho de capital. Não há operação day trade. O art. 54, § 1º, inciso II, da IN RFB nº 1.022/2010, define rendimento como “o resultado positivo apurado no encerramento das operações de day trade”. A lei, não apenas em sentido estrito, mas as normas em geral, inclusive regulamentares e administrativas, não possuem palavras inúteis. O adjetivo positivo significa real ganho e não mera diferença matemática.
A operação day trade tem que ser iniciada e encerrada no mesmo dia. Nos termos do art. 54, § 3º, da IN RFB nº 1.022/10 “na apuração do resultado da operação de day trade serão considerados, pela ordem, o 1 º (primeiro) negócio de compra com o 1 º (primeiro) de venda ou o 1 º(primeiro) negócio de venda com o 1 º (primeiro) de compra, sucessivamente”. Nessa segunda hipótese, reaparece a dúvida se a primeira venda pode ser de ativos que estão em custódia. Se o ativo foi adquirido em dia anterior, essa venda estaria liquidando uma operação normal. Poderia essa venda caracterizar, concomitantemente, a liquidação de uma posição e o e o início de outra, vale dizer, encerrar uma posição normal e iniciar uma posição day trade, numa mesma operação? A resposta é negativa. Ou é uma coisa ou é outra. Operações normais não se comunicam com operações day trade. Não se conjugam.
Qual operação deve ser considerada então? A resposta está no art. 54, § 2º, da IN RFB nº 1.022/10, que ao estabelecer que na operação day trade, referido no caput, “...não será considerado o valor ou a quantidade de estoque do ativo existente em data anterior à da operação de day trade”. Significa uma operação day trade não pode se iniciar com a venda de papéis adquiridos em pregão anterior. Como dito, essa venda não está iniciado um day trade. Pelo contrário, ela está encerrando uma operação normal que começou em pregão anterior. A contrário senso, é óbvio que em um day trade, compra e venda, tem-se que considerar que a venda é dos papéis adquiridos no mesmo dia, e não dos adquiridos em pregão anterior. Quando a quantidade vendida for maior que a quantidade adquirida no mesmo pregão, aí sim, configura-se uma operação conjunta em que a parte que exceder à quantidade adquirida naquele dia será considerada como venda dos papéis adquiridos em pregão anterior (em custódia). Por presunção, prevalece a preferência pela caracterização da operação day trade. Somente quando a venda exceder à quantidade adquirida no mesmo pregão é que se lança mão do estoque de ações em custódia em razão de compra em pregão anterior.
Não obstante essas considerações, paradoxalmente a redação do § 2º do art. 54 da IN RFB nº 1.022/10 é invocada justamente para caracterizar day trade fictício. A exegese dar-se com o entendimento de que, ao não se considerar o estoque do mesmo ativo adquirido anteriormente estar-se-ia afirmando que essa custódia não está infensa a uma operação day
trade futura. Ou seja, que ao se vender, ou comprar, ativos no futuro, não se faria distinção
entre os papéis adquiridos naquele dia e os papéis em custódia, de tal sorte que se poderia caracterizar day trade num dia, incluindo nessa operação ativo em custódia. Ressalte-se que o ativo em custódia, adquirido em dia/pregão anterior, poderá inclusive está sujeito à liquidação física em D + 3 dias segundo as normas da Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia – CBLC. Não há liquidação física em operação day trade. Apenas liquidação financeira, no mesmo dia. Como poderia um papel que ainda está sujeito a liquidação física futura ser considerado em uma nova operação para imediata liquidação financeira?
O § 2º do art. 54 da IN RFB nº 1.022/2010 não fala apenas da quantidade em estoque. Refere-se, também, ao preço de aquisição do ativo em estoque. Significa dizer, em outras palavras, que esse preço não pode ser comparado com o preço de ativo vendido em outro dia para fins de caracterizar day trade e quantificar eventual ganho ou perda. Nada mais óbvio, pois isso nada mais é do que uma operação normal de compra e venda, tributada à alíquota de 15%. Jamais um day trade. Não se considerar a quantidade e preço dos ativos em estoque é não levá-los em conta em futuras operações day trade. Se o investidor encerrou o dia com ativo em custódia esse ativo está protegido de qualquer futura caracterização como day trade. O investidor tem a garantia de que, se encerrar o pregão, incluído aí o after market135
, com os
papéis em custódia, sua futura liquidação jamais poderá ser considerada day trade e assim tributada.
A hipótese de incidência tributária é uma abstração legal. Sua verificação no mundo dos fatos dar-se-á com o fato imponível. A hipótese se consuma no fato imponível, nascendo assim a obrigação tributária136. O fato imponível não pode ser verificado de maneira artificial que o torne tão abstrato quando a hipótese de incidência tributária. O fato gerador do imposto não se consuma, in casu, apenas, com a simples caracterização de uma operação day trade. Faz-se necessário que essa operação tenha sido lucrativa. Tem que ter havido o ganho de
135 After market é o intervalo em que podem haver operações, após o encerramento do pregão regular. Assim, os
investidores que não puderam operar durante o pregão regular, tem mais uma opção de negociação. No after
Market os papéis não podem ter uma variação de preço maior que 2%, para cima e para baixo.