Todo o sistema positivista encontra seus limites no próprio Estado de Direito. O advento da democracia traz a noção de que esse Estado de Direito, ou Estado das leis, deve existir dentro de um ambiente democrático, ou seja, as leis devem ser feitas da maneira mais democrática possível.
Um sistema constitucional legislativo não é diferente. Ele traz a clara noção de que o processo legislativo há que respeitar as condições impostas pelo texto constitucional para que seja válido e eficaz.
Significa afirmar, em outras palavras, que a regulamentação do processo de criação das leis, no seu aspecto formal, deverá ser delimitada pelo próprio ordenamento jurídico, a partir de normas constitucionais ou infraconstitucionais.107
Essa lição pode, inclusive, ser extraída das palavras do jurista e ex- Senador Josaphat Marinho:
É natural que, ordenando a vida do Estado e de seus poderes, o sistema jurídico delimita a atividade legislativa e inspira ou modela o processo legislativo. A influência daquele sobre esse é, portanto, variável, porém constante. A Constituição francesa estabelece que as leis orgânicas não podem ser promulgadas senão após declaração, pelo Conselho Constitucional, de sua conformidade com a Constituição (art. 46, última parte). Sendo, como precisamente são, os principais instrumentos do sistema jurídico, as constituições influem, marcadamente, no processo legislativo. Não representa novidade, mas resume dado real
107 PAIVA, Luiz Guilherme Mendes de. A fábrica de penas: racionalidade legislativa e a lei dos crimes
incontroverso, que a “arte legislativa é condicionada pelas normas constitucionais entre as quais se deve mover”.108
O princípio da supremacia constitucional deve ser enaltecido quando se trata do processo de formação das leis. Interessante notar que, se a própria Constituição imprime limites à atuação do poder constituinte derivado, como não o fará em relação ao processo legislativo?
Bem se sabe que assim é. A Constituição ordena uma série de matérias que não serão objeto de deliberação pelo poder constituinte derivado e que só poderão ser alteradas com a instituição de um novo poder constituinte originário.
Assim, estão positivadas no parágrafo 4º do artigo 60 da Carta Maior as chamadas limitações materiais do poder de emendar a Constituição ou, como melhor conhecido em nossa doutrina, Cláusulas Pétreas.
Também impõe a Constituição limitações circunstanciais ao poder de emendá-la, previstas no § 1º do mesmo artigo 60, já citado. A Constituição não pode ser emendada sempre que for decretado o estado de defesa, estado de sítio ou intervenção em entes da federação.
Diversos autores citam outras limitações que são chamadas de temporais. Essas não estariam previstas na Constituição brasileira atual, mas, conforme ressalta José Afonso da Silva:
As limitações temporais não são comumente encontráveis na história constitucional brasileira. Só a Constituição do Império estabeleceu esse tipo de limitação, visto que previa que tão-só após quatro anos de sua vigência poderia ser reformada (art. 174).109
Se a própria Constituição limita suas possíveis alterações, elementar que assim proceda também em relação às outras normas ditas infraconstitucionais. É como age ao disciplinar, inclusive, o processo legislativo.
108 MARINHO, Josaphat. Sistemas Jurídicos, Processo Legislativo e Técnica Legislativa. In: Poder
Legislativo: do projeto ao processo. Brasília: Senado Federal, 2003. p. 20.
109 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed.. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 65.
Esse tema está tratado em inúmeros artigos do texto constitucional, sendo uma tendência do constitucionalismo moderno.
Se até o início do século XX, por força da influência do art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, somente eram considerados materialmente constitucionais os preceitos relacionados à organização e relacionamento entre os órgãos da soberania, além dos direitos fundamentais, hodiernamente, houve a ampliação do rol de matérias constitucionalizadas a partir da adoção do conceito formal de Constituição.
Essa busca de constitucionalização de assuntos considerados importantes interfere diretamente no conceito de limitação abordado nesta tese. A necessidade de positivação constitucional já é, de alguma forma, resultado do processo constituinte originário de 1988.
Naquela época, buscou-se detalhar, dentro do próprio texto constitucional, uma série de relações jurídicas, direitos e procedimentos que não necessariamente precisariam constar da Constituição.
O rol de normas que podem ser consideradas formalmente constitucionais, ou seja, aquelas que, por estarem positivadas como normas constitucionais, adquirem esse status pela decisão política do legislador e não tanto pela pertinência de sua matéria, aumentou consideravelmente com a Constituição de 1988.
A despeito disso, as reformas à Constituição recentemente aprovadas e promulgadas detalharam ainda mais o texto constitucional, o que dificulta consideravelmente qualquer tipo de alteração que se queira fazer na Constituição.110
É possível argumentar, e com razão, que isso é resultado da sanha de se tentar positivar tudo o quanto for possível a fim de buscar maior certeza e previsibilidade do direito.
110 Um exemplo que aqui pode ser citado é a Emenda Constitucional 51, de 14 de fevereiro de 2006, que acrescentou os §§ 4º, 5º e 6º ao artigo 198 da Constituição Federal e disciplinou a contratação dos agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público.
Alçando a norma à condição de constitucional, então, engessa-se ainda mais o texto normativo, dificultando-se a sua transformação pelo procedimento legislativo ordinário.
Com isso, o processo legislativo tende a se tornar mais estanque e moroso. É que, como a sua existência pressupõe justamente a criação de uma nova norma que tende a ab-rogar as anteriores ou, ainda, a modificação de uma norma já posta, as limitações trazidas pela Constituição tendem a impor maiores limites ao seu efetivo exercício.
Acontece que nem sempre as limitações constitucionais acabam por balizar a atuação legislativa. Fábio Alexandre Coelho ressalta os casos em que foram levantados obstáculos para se evitar o controle de elaboração legislativa. Tais obstáculos seriam a noção de soberania da lei, o princípio da separação dos Poderes, o princípio democrático e a ideia (ou princípio) da soberania do Parlamento.111
A soberania da lei deve ser afastada na medida em que é a própria lei maior, ou seja, a Constituição, que estabelece os parâmetros a serem respeitados para a elaboração normativa.
Nesse sentido, não há falar em soberania e autonomia individual da lei sem que se respeitem os critérios estabelecidos pela própria Constituição para a sua elaboração.
O princípio da separação de Poderes como um obstáculo ao processo legislativo, ou seja, a ideia de que ao Parlamento cabe fazer as leis e, com isso, não haveria balizas impostas a essa atividade também cai por terra, pois os seus princípios balizadores também encontram guarida no próprio texto constitucional.
O controle realizado pelo Judiciário sobre a atividade processual é constitucional. Só por isso, não há falar em afronta à autonomia dos Poderes quando se impõe limites ao processo legislativo.
Já o princípio democrático é o fundamento para o processo de formação das leis. Viu-se que o processo legislativo brasileiro assenta-se na noção do Estado Democrático e de Direito. O processo de produção das normas deve ocorrer dentro das regras da democracia.
Embora a Constituição não vá demasiadamente a fundo, a ponto de até mesmo positivar o conceito de democracia, tem-se que os princípios balizadores desse Estado de Direito encontra seus fundamentos na própria Carta Maior.
Se a Constituição entende que é fundamental a ação do Parlamento no processo de formação das leis para que assim se concretize a própria democracia, não se pode dizer que o princípio democrático é um obstáculo às limitações impostas ao processo legislativo. Pelo contrário, é o instrumento de legitimação dessa atividade processual.
Já o quarto argumento apresentado, qual seja, o princípio da soberania do Parlamento, faz sentido quando se observa o processo de formação das leis à luz de questões fáticas.
É de ver que, não em apenas um caso, mas inúmeras vezes, o Judiciário tem entendido que a soberania parlamentar no processo de formação das leis deve prevalecer.
Algumas ações de controle concentrado de constitucionalidade têm sido propostas no Supremo Tribunal Federal em que se argumentam vícios formais no processo legislativo.
Na maioria dos casos, a Suprema Corte tem entendido que a questão deve ser dirimida internamente, no âmbito do Congresso Nacional, por se tratar de matéria
interna corporis, não cabendo ao Judiciário, nesses casos, dirimir esse tipo de conflito.
Para citar exemplo recente, deve-se referir ao que o Plenário do STF decidiu quando da análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.146/DF, cujo relator foi o Ministro Joaquim Barbosa.
À ocasião, discutia-se a inconstitucionalidade formal no processo de votação de uma determinada medida provisória a trancar a pauta do Senado Federal e que teria sido lida apenas após a votação de um projeto de lei específico.
Por uma convenção congressual, decidiu-se que a medida provisória apenas tranca a pauta de uma das casas legislativas após sua leitura pelo parlamentar que preside a sessão.
Assim, mesmo que já tenha sido aprovada pela Câmara dos Deputados e enviada ao Senado Federal pelo presidente daquela Casa, não se decide pelo sobrestamento das demais matérias até que o ato normativo seja lido e tranque a pauta da outra Casa Legislativa.
Nesse interregno, não obstante tenha sido iniciada a sessão deliberativa, outros projetos de lei podem ser votados até que seja lida a medida provisória.
Assim tem procedido o Senado Federal.
Veja-se que a Constituição não trata dessa hipótese. Fala em sobrestamento da pauta após o trânsito de quarenta e cinco dias da publicação da MP, o que, intuitivamente, leva a crer que o sobrestamento seria automático e independeria da leitura da MP pelo Presidente da Casa Legislativa.
Conforme argumentado no primeiro capítulo desta tese, esse entendimento pode ser mudado a partir da nova interpretação dada pelo Presidente da Câmara dos Deputados sobre o assunto. Por hora, no entanto, ater-se-á à questão tal como está pacificada.
Ao observar a ementa do julgado da ADI citada, tem-se:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. PROCESSO LEGISLATIVO. MEDIDA PROVISÓRIA. TRANCAMENTO DE PAUTA. ART. 62, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Preliminar de prejudicialidade: dispositivo de norma cuja eficácia foi limitada até 31.12.2005. Inclusão em pauta do processo antes do exaurimento da eficácia da norma temporária impugnada. Julgamento posterior ao
exaurimento. Circunstâncias do caso afastam a aplicação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a prejudicialidade da ação, visto que o requerente impugnou a norma em tempo adequado. Conhecimento da ação. A Constituição federal, ao dispor regras sobre processo legislativo, permite o controle judicial da regularidade do processo. Exceção à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a impossibilidade de revisão jurisdicional em matéria interna corporis. Precedente. Alegação de inconstitucionalidade formal: nulidade do processo legislativo em que foi aprovado projeto de lei enquanto pendente a leitura de medida provisória numa das Casas do Congresso Nacional, para os efeitos do sobrestamento a que se refere o art. 62, § 6º, da Constituição federal. Medida provisória que trancaria a pauta lida após a aprovação do projeto que resultou na lei atacada. Ausência de demonstração de abuso ante as circunstâncias do caso. Ação direta conhecida, mas julgada improcedente.
A Suprema Corte decidiu que esse vício formal não geraria a nulidade do processo legislativo, porquanto se trata de uma convenção interna das Casas Parlamentares. Inúmeros são os precedentes nesse mesmo sentido.
Mas a questão é: até que ponto esse entendimento das casas legislativas, avalizado pela já predominantemente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não fere os limites impostos pelo texto constitucional ao processo legislativo?
Sim, porque se a própria Constituição estabelece condições para a tramitação das MPs e, como no caso concreto, essas condições acabam reformuladas por acordos políticos, essa questão pode macular formalmente todo o processo legislativo, como em um caso hipotético de lei que acaba aprovada quando a pauta do Senado encontrava-se sobrestada pelo decurso de prazo para deliberação da medida provisória.
Aparentemente, esse tipo de atitude acaba por afrontar o texto constitucional.
Nesse ponto, há que se concordar com a tese de que o princípio da soberania do Parlamento pode trazer obstáculos às limitações constitucionais impostas ao processo legislativo.
As iniciativas legislativas também podem ser consideradas limitações àquele processo. Conforme visto, a Constituição aumentou significativamente o poder do Chefe do Executivo na deflagração do processo de formação das leis.
Poder-se-ia considerar que a soberania do Parlamento estaria afrontada no que concerne à deflagração dos procedimentos legislativos nesses casos.
Entretanto, como o Parlamento interfere significativamente no processo de formação das leis, independentemente da iniciativa ser privativa do Executivo, Legislativo ou Judiciário, podendo, inclusive, rejeitar a proposição, não se afigura plausível a afirmação de que a soberania parlamentar estaria afrontada com o aumento de poder do Executivo para deflagrar o processo legislativo.
O problema não reside na autoria do projeto de lei ou quem é o responsável pelo início do processo legislativo, mas sim na submissão do Parlamento a regras estranhas ao texto constitucional por mera vontade política daqueles que o representam ou em virtude do anacronismo ou inadequação dos próprios regimentos das Casas legislativas, incapazes de suprimir algumas omissões.