2 Undersøkelsens faglige basis, design, Metode og datagrunnlag
2.5 Populasjon og utvalg
Honra, do latim honore, é “a dignidade de uma pessoa, a virtude de alguém sob a ótica dos demais”216. Na lição de Magalhães Noronha217, é o “complexo ou conjunto de predicados ou condições da pessoa que lhe conferem consideração social e estima própria”. Para Adriano De Culpis218, invocando Specker, a honra abriga tanto o valor moral do homem (a estima dos outros, a consideração social, o bom nome, a boa fama) quanto o sentimento, ou consciência, da própria dignidade pessoal.
A inviolabilidade da honra é assegurada no art. 5º, X, da Constituição Federal.
Depreende-se dos conceitos apresentados o duplo aspecto da honra: o aspecto interno (honra subjetiva) e o enfoque externo (honra objetiva).
216 DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à
imagem e sua quantificação à luz do novo Código Civil, p. 58.
217 NORONHA, Magalhães. Direito penal, v. 2, p. 122.
Honra subjetiva é a auto-estima, o amor-próprio, o sentimento da própria dignidade, a consciência do próprio valor moral e social219.
Honra objetiva, por sua vez, é a consideração dos outros para com a pessoa; o apreço, o respeito, a fama e a reputação que ostenta.
A honra tem importância tão grande no ordenamento jurídico pátrio que é tutelada pelo Direito Penal, no Capítulo V (“Dos crimes contra a honra”) do Título I da Parte Especial do Código Penal, arts. 138 a 140. Quando a violação da honra se dá pelos meios de comunicação, incidem os tipos previstos nos arts. 20 a 22 da Lei n. 5.250/67 (Lei de Imprensa). Há, ainda, previsão dos crimes contra a honra em outros diplomas legais, como na Lei n. 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações, art. 53, “i”), na Lei n. 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional, art. 26) e no Decreto-Lei n. 1.001/69 (Código Penal Militar, arts. 214 a 219).
A honra subjetiva é a objetividade jurídica do crime de injúria (arts. 140 do Código Penal e 22 da Lei de Imprensa). A honra objetiva, dos crimes de calúnia (arts. 138 do Código Penal e 20 da Lei de Imprensa) e difamação (arts. 139 do Código Penal e 21 da Lei de Imprensa).
O direito à imagem não se confunde com o direito à honra, em que pese reconheçamos a grande importância histórica desde para a afirmação daquele, sendo considerado o direito à honra um berço para o direito à imagem220. A teoria da honra foi defendida por Alfredo Orgaz, Rosmini, Ferrara, Cohn, Pacchioni, Venzi, Vaunois, dentre outros.
A teoria da honra foi albergada, segundo Walter Moraes221, pelo art. 10 do Código Civil italiano de 1942, apesar de Adriano De Culpis222 aduzir que a lei civil italiana abraçou a teoria da intimidade223.
Defensores da teoria da honra224 sustentam que o artista pode captar e reproduzir o que bem entender, contanto que não cometa injúria ou difamação; o retrato que nada tiver de insultante, nada tem de repreensível.
Todavia, o indivíduo tem o direito de não ter a sua imagem captada e reproduzida independentemente do caráter ofensivo da publicação. Em outras palavras, a imagem pode ser atingida em situações na qual a honra é
220 Walter Moraes afirma que a maior parte das soluções jurisprudenciais do século XIX referidas tanto Kohler quanto por Santini nos tribunais franceses, alemães e até mesmo americanos sobre questões de retrato fundam-se na tutela da honra. MORAES, Walter. Direito à
própria imagem (I), p. 68.
221 Ibidem, mesma página.
222 DE CULPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, p. 129/130.
223 Santos Cifuentes, por sua vez, sustenta que o art. 10 do Código Civil italiano confere proteção autônoma à imagem. CIFUENTES, Santos. Derechos personalísimos, p. 510.
resguardada em sua integralidade. Ou mesmo quando a honradez do indivíduo é elevada.
Imaginemos a possibilidade de alguém se insurgir, invocando o direito à honra, à veiculação de um comercial de televisão no qual a pessoa representada – sem anuir com a veiculação – teve as características e qualidades pessoais alavancadas. Nessa hipótese, a sua honra não é ferida. Pelo contrário, é alçada. Mas o direito à imagem foi violado. Esse é o fundamento para cessar a veiculação e reparar o dano experimentado. A teoria da honra não explica situações como essa.
Não podemos negar que muitas vezes a violação do direito à imagem vem acompanhada da lesão à honra. Entretanto, os bens jurídicos referidos são autônomos, merecedores de tutela individualizada.
Essa distinção respeita à imagem-retrato. Mas o direito à imagem- atributo não se confunde com o direito à honra. A diferença entre esses bens, em especial quando a honra é vislumbrada em seu aspecto objetivo, é ainda mais tênue.
A honra objetiva refere-se aos conceitos sociais favoráveis, aos bons costumes, segundo um padrão médio de conduta. Para violar a honra, há de se imputar à pessoa fato ofensivo como, por exemplo, a prática de infração penal.
A imagem-atributo, por seu turno, não abriga, necessariamente, aspectos positivos. Os caracteres podem ser negativos, ou mesmo dotados de “neutralidade”: se violados, não despertarão alteração significativa na reputação do indivíduo.
Pensemos, por hipótese, num incansável pacifista, seguidor da doutrina de Mahatma Gandhi. Se ele conceder uma entrevista a algum veículo de comunicação e, no momento da edição, publicarem, incorretamente, que ele votaria no plebiscito a favor do comércio de armas no país, haveria, claramente, violação à sua imagem-atributo. Ser contra ou a favor do comércio de armas, no entanto, não tem relação com a honra.
Um médico cirurgião pode ser conhecido pelo sucesso de suas cirurgias cardíacas. Ser bom ou mau cirurgião nada tem que ver com a honra225. Ou um advogado pode ser conhecido por representar políticos renomados em ações criminais, sem que isso esteja ligado a sua honra. Estamos tratando de sua imagem-atributo.
Sobre a distinção dos bens jurídicos, honra e imagem-atributo, prossegue David Araújo226:
225 ARAÚJO, David. A proteção constitucional da própria imagem, p. 35.
226 ARAÚJO, David. O conteúdo do direito à própria imagem: um exercício de aplicação de
“Há ‘construções’ de imagem que não levam em conta a honra ou dela não necessitam. Construímos, por anos, a figura da nossa imagem. Essa imagem tem um caráter (mesmo que longínquo) de fundo publicitário. Criamos nossa imagem, apresentamos nossa imagem, vivemos com a nossa imagem e imaginamos que as pessoas nos procurem profissionalmente pela imagem que construímos. Sendo um especialista em determinado assunto, serei procurado por tal característica. Construí a idéia de que sou um bom profissional, zeloso, sereno, que posso aconselhar bem meus clientes. (...) Não estamos, repetimos, diante da honra”.
Bem verdade é que a lesão à honra objetiva pode vir acompanhada do dano à imagem-atributo. Isso ocorrerá quando o comportamento danoso violar atributos efetivamente positivos, ligados à lei, à moral e aos bons costumes, segundo o padrão socialmente estabelecido. A falsa imputação de fato descrito como crime, por exemplo, violará a honra – incorrendo também o ofensor, em tese, na prática do crime de calúnia – e a imagem-atributo, esta se o ofendido tiver semeado uma “imagem” de sujeito correto e cumpridor da lei.
Apesar de a teoria da honra ter sido no Brasil definitivamente sepultada pela Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 2002 cuidou de ressuscitá-la, influenciado pelo art. 10 do Código Civil italiano de 1942.
O art. 20, caput, da novel lei civil prevê o direito à proibição da transmissão da palavra, da publicação, exposição e utilização da imagem de uma pessoa “se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem para fins comerciais”.
O legislador civil condicionou a proteção da imagem à violação da “honra, da boa fama, da respeitabilidade”227 ou à destinação comercial da publicação. Entretanto, à luz do disposto no art. 5º, X da Carta Maior, o direito à imagem é autônomo e amplo, também por conta do princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais228. Quer-se dizer que a lesão à imagem pode vir desacompanhada do dano à honra e do dano aos demais direitos da personalidade. E nem por isso o seu titular ficará sem proteção.
O Supremo Tribunal Federal229 e o Superior Tribunal de Justiça230 reconheceram, em diversas oportunidades, a autonomia do direito à imagem e a sua distinção com a honra.
A teoria da honra, albergada pelo legislador civil, é suicida231, pois quer instituir um direito sem objeto próprio: um direito à imagem cujo bem tutelado é a honra.
227 A respeitabilidade e a boa fama estão contidas no conceito de honra, na vertente objetiva. Compõem a honra subjetiva o decoro, a auto-estima.
228 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 227.
229 Nesse sentido: STF, RE n. 215.984-1, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª T.; j. 04/05/2002; v.u.. Essa decisão será examinada no item “o dano moral”.
230 Nesse sentido: STJ, EREsp. n. 230268/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Segunda Seção, j. 11/12/2002, DJ 04/08/2003, p. 216. Essa decisão também será analisada no item “o dano moral”.
A expressão “ou se se destinarem a fins comerciais”, também colocada inapropriadamente como condição de proteção da imagem, será examinada mais adiante, no item “O direito à imagem no Código Civil de 2002”.
Todavia, podemos já concluir que o art. 20, caput, do Código Civil de 2002 é inconstitucional, por atentar contra o prescrito no art. 5º, X, da Constituição Federal, dispositivo de eficácia plena e aplicabilidade imediata. O direito à imagem é autônomo, dotado de conteúdo próprio e amplo. O dispositivo da lei civil não seguiu o caminho trilhado pelo Poder Constituinte de 1988.