4 Lærerutdanningen for grunnskolen er i endring
4.2 Fra ALU til GLU: Endringer i studietilbudet
Apesar de a doutrina relacioná-lo diretamente ao direito à integridade corporal, o dano estético merece alusão neste trabalho, em razão de poder gerar alteração na imagem-retrato.
Dano estético é “toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade” 383, influenciando ou não na sua capacidade laborativa. Compreende, exemplificativamente, mutilações, cicatrizes, perda de cabelos, dos dentes, da voz, dos olhos, em conseqüência do fato lesivo.
O Código Civil de 2002 determina que, em caso de lesão à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes, além de algum outro prejuízo que prove haver sofrido (art. 949). Se da ofensa resultar defeito que impeça ou diminua a capacidade laborativa, a indenização incluirá também
imagem, o ressarcimento se impõe pela só constatação de ter havido a utilização sem a devida autorização. O dano está na utilização indevida para fins lucrativos, não cabendo a demonstração do prejuízo material ou moral. O dano, neste caso, é a própria utilização para que a parte aufira lucro com a imagem não autorizada de outra pessoa” (STJ, REsp. n. 138.883-PE, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., j. 04/08/1998, DJ 05/10/1998).
pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu (art. 950).
O Código Civil de 1916 previa a duplicação do valor da indenização, se do ferimento provocado pelo ato ilícito resultasse aleijão ou deformidade (art. 1538, § 1º). Se o ofendido, aleijado ou deformado, fosse mulher solteira ou viúva, ainda capaz de casar, a indenização consistiria em dotá-la, segundo as posses do ofensor, as circunstâncias do ofendido e a gravidade do defeito (art. 1538, § 2º). Esses dispositivos não foram reproduzidos pela novel lei civil.
O dano estético pode abrigar tanto dano patrimonial quanto dano moral384. Conseqüência do dano moral é a vergonha, angústia ou sensação de inferioridade da vítima, atingida em seus mais íntimos sentimentos385. O dano material estaria presente se, por exemplo, uma lesão provocasse cicatrizes na face de um modelo, fulminando a sua carreira.
A terceira e quarta turmas do Superior Tribunal de Justiça sustentam que o dano estético constitui uma espécie de lesão distinta do dano patrimonial e do dano moral. E que desponta possível a cumulação do dano estético com dano moral e
384 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 7, p. 83. Nesse sentido: GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 714.
dano material decorrentes do mesmo evento, desde que fundados em causas justificadoras distintas386.
Mais precisamente, essa Egrégia Corte Superior aloca o dano estético e o dano moral stricto sensu como espécies do gênero dano extrapatrimonial. O Ministro Ruy Rosado de Aguiar, em voto proferido no Recurso Especial n. 457312/SP387 – que versava sobre ação de reparação de danos decorrentes de lipoaspiração – assevera:
“A nossa jurisprudência admite a cumulação, a título de indenização de dano extrapatrimonial, do dano moral em sentido estrito com o dano estético. Aquele corresponde ao sentimento íntimo de dor que se abateu sobre a autora em virtude do fracasso da intervenção médica, ‘à contrariedade, à decepção e à frustração sofridas’, como referido na sentença. Este é o dano estético, que, no caso, corresponde à grave deformidade corporal retratada nos autos, uma vez que a vítima, ao pretender eliminar os ‘culotes’ que lhe enfeiavam as pernas, resultou com manchas, irregularidades na pele e assimetria dos quadris, piorando a sua aparência. Esse dano se acrescenta e aumenta consideravelmente
386 Ementa: “Indenização. Dano material, moral e estético. Cumulação. Redução do valor. Precedentes da Corte. A jurisprudência da Corte autoriza a revisão do valor da indenização para impedir abuso, excesso, exorbitância. No caso, presente que a revisão do valor da indenização deve estar amparada em dissídio, os paradigmas apresentados não guardam similitude com a base empírica considerada pelo acórdão recorrido, presentes as gravíssimas lesões sofridas pela vítima. Recurso especial não conhecido” (REsp. n. 555.043/PA, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., j. 23/03/2004, DJ 03/05/2004, p. 159). Nesse mesmo sentido: REsp. n. 540.021/ES, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4ª T., j. 21/10/2003; REsp. n. 315.983/RJ, Rel. Min. Franciulli Netto, 2ª T., j. 21/10/2004 e REsp. n. 435.371/DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª T., j. 07/04/2005.
387 Ementa: “RESPONSABILIDADE CIVIL. Médico. Cirurgia estética. Lipoaspiração. Dano extrapatrimonial. Dano moral. Dano estético. Dote. - Para a indenização do dano extrapatrimonial que resulta do insucesso de lipoaspiração, é possível cumular as parcelas indenizatórias correspondentes ao dano moral em sentido estrito e ao dano estético. - Exclusão do dote (art. 1538, § 2º do Civil) e da multa (art. 538 do CPC). Recurso conhecido em parte e provido (REsp. n. 457312/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T., j. 19/11/2002, DJ 16/12/2002, p. 347)”.
àquela dor, e por isso deve ser considerado como parcela autônoma para o fim de se calcular o valor da indenização que corresponda à necessidade de justa reparação. Além disso, no caso dos autos, o acréscimo deferido a título de indenização por dano estético também servirá para o tratamento que se fizer necessário: ‘O valor ora fixado permitirá à autora diligenciar uma outra cirurgia corretiva e até mesmo efetuar algum outro tratamento de natureza vascular ou específico para melhorar o local atingido’ (sentença, fl. 442)”.
A par da classificação adotada, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça não importa em bis in idem, pois assenta a reparação do dano moral, do dano estético e do dano material em causas distintas, ainda que oriundas do mesmo evento danoso.
CONCLUSÕES
1- Os direitos da personalidade são aqueles atinentes à tutela da pessoa humana, considerados essenciais à sua dignidade e integridade. São fundamentais e têm como base o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988 e a cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, que decorre da conjugação do art. 1º, III, com os arts. 3º, I, III, IV e 5º, § 2º, todos da Carta Maior. Dentre os direitos da personalidade, que não se coadunam com listagem taxativa nem com o aprisionamento estanque no direito civil, está o direito à imagem, expressamente insculpido no art. 5º V, X e XXVIII, “a”, da Constituição Federal.
2- Imagem, para o direito, tem duas significações. A imagem-retrato, que consiste em toda expressão formal e sensível da personalidade humana, incluindo a voz, as partes do corpo (desde que suficientes à identificação do indivíduo), os gestos, as expressões dinâmicas da personalidade e o DNA (ácido desoxirribonucléico); e a imagem-atributo, que consubstancia as características, positivas ou negativas, efetivamente cultivadas por uma pessoa na sociedade.
3- O direito à imagem, no sentido “imagem-retrato”, confere à pessoa natural o direito exclusivo de autorizar e negar a captação, a reprodução e a publicação de expressões formais e sensíveis de sua personalidade, bem como o de preservar a
imagem contra qualquer espécie de usurpação, falsificação e alteração, material ou circunstancial (contexto na qual esteja inserida). No que respeita à imagem-atributo, o direito à imagem protege a pessoa contra informações falsas, incorretas e incompletas que alterem ou deturpem os seus caracteres nutridos junto à sociedade. Não descartando outras situações jurídicas que repercutam nesse bem, na trilha da tutela ampla e não taxativa da personalidade e, mais, no princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais. Se o direito à imagem-retrato é exclusivo das pessoas físicas, o direito à imagem-atributo é estendido também às pessoas jurídicas.
4- O direito à imagem-retrato e à imagem-atributo das pessoas físicas tem natureza jurídica de direito da personalidade. O direito à imagem-atributo das pessoas jurídicas está na esfera do direito de propriedade.
5- O consentimento para a licença do uso da imagem-retrato deve ser, preferencialmente, expresso. Admite-se o consentimento tácito desde que haja manifestação inequívoca, ainda que não expressa, da autorização. O consentimento, em qualquer caso, deve ser interpretado restritivamente. Uma vez dado o consentimento, nada obsta que a pessoa se retrate, revogando a autorização, arcando com os eventuais danos que causar. A possibilidade da revogação do consentimento decorre da natureza personalíssima do direito à imagem e da essencialidade e indisponibilidade que o caracterizam.
6- O nascituro é titular do direito à imagem, nos termos do que dispõe o art. 2º do Código Civil. A captação, reprodução e publicação de sua imagem dependem do consentimento de seu representante legal.
7- A morte da pessoa extingue o direito à imagem, nascendo aos entes próximos um direito novo, de preservação da imagem do falecido. Esse direito próprio tem natureza jurídica de direito da personalidade, pois atinente à tutela da pessoa humana e essencial à sua dignidade e integridade. A listagem do parágrafo único do art. 20 do Código Civil, que estipula os legitimados para a defesa da imagem do de
cujus, deve ser vista como exemplificativa, pois a tutela da personalidade humana não cabe em tipos fechados, por conta das múltiplas, complexas e renovadas situações nas quais o homem possa se encontrar a cada dia. O convivente, os colaterais até o quarto grau e o integrante de união homoafetiva devem ser, de plano, integrados naquele rol não taxativo, sem ignorar outros possíveis legitimados, cujo reconhecimento deverá ser feito caso a caso pelo julgador, segundo critérios de razoabilidade e justiça.
8- O direito à imagem é autônomo, ao amparo do art. 5º, X da Constituição Federal de 1988, não se confundindo com o direito à honra, à intimidade, e de autor, nem com os demais direitos da personalidade.
9- O direito de arena está relacionado ao direito à imagem, mas com ele não se confunde. Abarca o direito à captação, reprodução e transmissão da imagem de eventos desportivos. Às entidades desportivas pertence o direito de arena, sendo
também necessário, entretanto, o consentimento individual dos participantes, a teor do art. 42 da Lei n. 8.615/98, interpretado segundo a Constituição Federal de 1988. Pela transmissão da imagem do espetáculo, aos participantes, profissionais ou não, será garantida a quantia equivalente a, no mínimo, vinte por cento do valor da autorização.
10- O direito à imagem, assim como os demais direitos, não são absolutos, mas relativos, pois ligados a uma concepção de responsabilidade social e inseridos no conjunto dos valores comunitários. São dotados de função social.
11- Quando o direito à imagem é colocado em confronto com um interesse público, este deverá prevalecer, como condição de sobrevivência da sociedade, na exata e justa medida do necessário para o atendimento do interesse coletivo, vedado o excesso. Quando o direito à imagem é posto, em casos concretos, em confronto com outro direito fundamental - de igual dignidade, portanto - haverá colisão de direitos, a ser solvida caso a caso pelo princípio da proporcionalidade. Apesar de não haver solução a priori para todas as situações de conflito que envolvam o direito à imagem, podemos apontar, socorrendo-nos no estudo de lições doutrinárias, julgados e legislação comparada, alguns interesses que podem relativizar o direito à imagem, chamados de “limites ao direito à imagem”, tais como a administração da justiça, a segurança pública, a saúde pública, o direito à informação e o direito de acesso à cultura e à ciência. Alguns desses limites já nascem com o direito à imagem - são os “limites imanentes”. Outros são externos a esse direito. Esses limites, imanentes
e externos, autorizam a captação e reprodução da imagem do titular, independentemente do seu consentimento.
12- O direito à imagem foi tratado com desdém pelo legislador brasileiro até o advento da Constituição Federal de 1988. A Carta Maior pátria, a exemplo da Constituição espanhola, de 27 de dezembro de 1978, e da Constituição portuguesa, de 02 de abril de 1976, assegurou de forma explícita o direito à imagem e ratificou a sua autonomia. O direito à imagem vem expresso no art. 5º, V, X e XXVIII, “a”, da Constituição Federal.
13- O art. 5º, X, da Constituição Federal, assegura o direito à imagem- retrato. O art. 5º, V, prescreve o direito à imagem-atributo, ao lado do direito de resposta que, a propósito, não afasta a possibilidade de reparação de danos. O art. 5º, XXVIII, “a”, consolida a proteção da imagem nos eventos desportivos (direito de arena).
14- O art. 20 do Código Civil, ao arrepio da Constituição Federal de 1988, condicionou a proteção da imagem-retrato, alternativamente, a duas situações: à violação da honra ou à destinação comercial da publicação. Na contramão do Poder Constituinte Originário, a lei civil retira a imagem de tutela própria e a insere no campo de proteção da honra, assim como permite o uso não consentido da imagem quando a publicação estiver despida de intuito comercial. No entanto, a imagem é bem jurídico autônomo e dotado de proteção ampla, à luz do art. 5º, V e X da Constituição
Federal de 1988, o que nos faz concluir que o art. 20, caput, do Código Civil é inconstitucional. A imagem-atributo não foi tratada no Código Civil de 2002.
15- Quando a imagem-retrato for captada, reproduzida ou publicada sem o consentimento e fora dos “limites ao direito à imagem”, ou, havendo o consentimento, forem extrapolados os seus termos, ou, se a imagem for de qualquer forma adulterada, há ato ilícito, nascendo ao titular o direito à reparação dos danos. No que tange à imagem-atributo, informação falsa, incorreta ou incompleta que deturpe os caracteres apresentados por um indivíduo ou pessoa jurídica à sociedade constitui ato ilícito.
16- A tutela da imagem pode se operar pela via judiciária ou, excepcionalmente, pela defesa privada. Na esfera privada, havendo ato ilícito atual ou iminente, poderá o ofendido lançar mão da legítima defesa para evitar a captação de sua imagem utilizando-se, moderadamente, dos meios necessários para tanto. Mas a tutela do direito à imagem se dá fundamentalmente pelo Poder Judiciário. Pode o titular aforar ação para evitar ou fazer cessar a violação do direito, sob pena de multa diária, busca e apreensão ou de outra medida necessária à efetivação da tutela específica, nos termos dos arts. 461 e 461-A do Código de Processo Civil. Perpetrado o ato ilícito e ocorrido o dano, a reparação deverá ser ampla e total, a teor do disposto no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, abarcando indenização por dano material e moral.
17- A mera utilização não consentida da imagem gera dano moral, independentemente do abalo da honra, pois a imagem é bem da personalidade autônomo para o direito, dotado de elemento moral. Esse é o entendimento dominante no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça.
18- O dano à imagem, previsto no art. 5º, V, da Constituição Federal, significa dano à imagem-atributo. Não constitui uma terceira espécie de dano. Pode consubstanciar tanto dano moral quanto dano material. O dano à imagem foi criado pelo Constituinte para assegurar a reparação dos danos experimentados em caso de violação da imagem-atributo, independentemente da demonstração de prejuízo material e de dano moral.
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