Figurer

O direito de arena merece análise neste trabalho, seja pela proximidade que mantém com o direito à imagem, seja pelas dúvidas que desperta.

Arena, termo de origem latina, significa areia; local coberto de areia, nos antigos circos romanos, onde combatiam os gladiadores e as feras248. Hoje também designa o local de contendas esportivas.

Inicialmente previsto na Lei n. 5.988/73249, o direito de arena emergiu como direito conexo ao direito de autor. Juristas eminentes250 refutam a natureza jurídica do direito de arena como direito de autor ou direito a ele conexo, pois não há obra a ser protegida, apesar de o desempenho dos grandes atletas aproximar-se ao de verdadeiros artistas.

248 _{Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa, p. 160.} 249 _{Arts. 100 e 101 da Lei n. 5.988/73:}

“Art. 100. À entidade a que esteja vinculado o atleta, pertence o direito de autorizar, ou proibir a fixação, transmissão, retransmissão, por quaisquer meios ou processos de espetáculo desportivo público, com entrada paga.

Parágrafo único – Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço da autorização serão distribuídos, em partes iguais, aos atletas participantes do espetáculo.

Art. 101. O disposto no art. anterior não se aplica à fixação de partes do espetáculo, cuja duração, no conjunto, não exceda a três minutos para fins exclusivamente informativos, na imprensa, cinema ou televisão”.

250 _{CHAVES, Antônio. Direitos conexos: atualizado de acordo com a nova Lei de Direitos}

A nova Lei dos Direitos Autorais (Lei n. 9.610/98) eliminou do texto o direito de arena. Agora esse direito tem regime jurídico insculpido na Lei n. 9.615/98251, conhecida como “Lei Pelé”, que ab-rogou a Lei n. 8.672/93, chamada de “Lei Zico”252.

O direito de arena, com o advento da Constituição Federal de 1988, passou a ter fundamento constitucional, no art. 5º XXVIII, “a”.

Antônio Chaves253 define direito de arena como a “prerrogativa que compete ao esportista de impedir que terceiros venham, sem autorização, divulgar tomadas de sua imagem, ao participar de competição, ressalvados os casos expressamente previstos em lei”.

251 _{Art. 42 da Lei n. 8.615/98 (“Lei Pelé”):}

“Art. 42. Às entidades de prática desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem.

§ 1º. Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço total da autorização, como mínimo, será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento.

§ 2º. O disposto neste art. não se aplica a flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins exclusivamente jornalísticos ou educativos, cuja duração, no conjunto, não exceda de três por cento do total do tempo previsto para o espetáculo.

§ 3º. O espectador pagante, por qualquer meio, de espetáculo ou evento desportivo equipara-se, para todos os efeitos legais, ao consumidor, nos termos do art. 2º da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.”

252 _{O direito de arena foi também tratado na Lei n. 8.672/93 (“Lei Zico”), em seu art. 24:}

“Art. 24. Às entidades de prática desportiva pertence o direito de autorizar a fixação, transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo desportivo de que participem.

§ 1º. Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço da autorização serão distribuídos, em partes iguais, aos atletas participantes do espetáculo.

§ 2º. O disposto neste art. não se aplica a flagrantes de espetáculo desportivo para fins exclusivamente jornalísticos ou educativos, cuja duração, no conjunto, não exceda de três minutos.”

Direito de arena, na lição de Maria Helena Diniz254 é o direito do atleta profissional de usufruir, se participante de espetáculo desportivo, “de parte do quantum recebido pela associação desportiva não só para autorizar a fixação, transmissão ou retransmissão por quaisquer meios, obedecida às convenções e contratos firmados, como também para comercializar imagens”. Prossegue a ilustre jurista ao aduzir que “a autorização da entidade a que se filia o atleta também é necessária para a transmissão ou a retransmissão, por qualquer meio, de espetáculo desportivo público com entrada paga”255.

Maria Helena Diniz e Antônio Chaves conceituam o direito de arena sob a ótica dos participantes da atividade desportiva.

José de Oliveira Ascensão256 vislumbra-o sob outro prisma. Afirma que o direito de arena é o desdobramento de um direito maior, o “direito ao espetáculo”, formado pela via costumeira e reconhecido em diversos países, que consiste no direito que o empresário do espetáculo tem de autorizar a sua transmissão. O direito ao espetáculo engloba não somente atividades desportivas, mas qualquer espetáculo público.

254 _{DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, v. 2, p. 151.} 255 _{Ibidem, v. 2, p. 151.}

256 _{ASCENSÃO, José de Oliveira. Breves observações ao projeto substitutivo da lei de}

Sustenta Carlos Alberto Bittar257 que o direito de arena não se confunde com o direito à imagem, apesar da proximidade existente entre eles. Para justificar esse entendimento, socorre-se principalmente na questão da titularidade dos interesses. O direito à imagem tem como titular a pessoa, enquanto que o direito de arena pertence à entidade desportiva, não ao atleta, que detém mera participação.

Maria Helena Diniz258 considera o direito de arena conexo ao direito à imagem. Aduz que no direito de arena o bem tutelado é o direito real de perceber frutos advindos da comercialização de sua imagem como participante de um evento desportivo, não a integridade moral do atleta.

Silmara J. A. Chinelato e Almeida259, na linha de Oliveira Ascensão, afirma que o direito de arena abrange o conjunto do espetáculo desportivo, diferenciando-se da imagem isolada ou destacada de um ou de alguns dos atletas.

O direito de arena não se confunde com o direito individual à imagem, apesar de com ele se relacionar. O direito de arena, de titularidade da entidade desportiva, abraça a imagem do conjunto do espetáculo desportivo. O direito à imagem, de titularidade da pessoa física, envolve a imagem do indivíduo.

257 _{BITTAR, Carlos Alberto. Direito do autor, p. 162.}

258 _{DINIZ, Maria Helena. Direito à imagem e sua tutela, p. 88.}

259 _{ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Direito de arena, direito de autor e direito à}

Se o direito de arena engloba o conjunto do evento, e a lei expressamente confere às entidades desportivas o direito de autorizar a transmissão do espetáculo, faz-se necessário o consentimento individual dos atletas para a captação de sua imagem na arena?

Antônio Chaves260 afirma que sim. Na lição do ilustre professor, a utilização pública das imagens dos atletas integrantes das partidas só pode ser efetivada pelos interessados mediante a autorização prévia individual dos participantes, que são os titulares incontestes da imagem como, aliás, o é qualquer pessoa, ainda que despida de notoriedade.

Entendemos que essa é a melhor interpretação do direito de arena, em consonância com o disposto na Constituição Federal.

A Carta Maior prescreve, em seu art. 5º, X, o direito à imagem. Mais adiante, no inciso XXVIII, “a”, do mesmo dispositivo, ratifica a proteção à reprodução da imagem, inclusive em espetáculos desportivos.

O Poder Constituinte não conferiu às entidades desportivas a titularidade da fixação, transmissão ou retransmissão da imagem do espetáculo. Quem conferiu essa titularidade foi o legislador infraconstitucional (art. 42 da Lei Pelé). E

260 _{CHAVES, Antônio. Direitos conexos: atualizado de acordo com a nova Lei de Direitos}

mais, garantiu a Lei Pelé aos atletas - profissionais apenas, ao arrepio da Constituição Federal, conforme será examinado a seguir - a participação de, ao menos, vinte por cento do preço total da autorização.

Os dois dispositivos são conciliáveis. Para tanto, devemos aplicar o princípio da interpretação das leis em conformidade com a Constituição que comporta algumas dimensões, dentre elas: o princípio da prevalência da Constituição, segundo o qual, dentre as várias possibilidades de interpretação, só deva escolher-se uma interpretação não contrária ao texto da norma constitucional e o princípio da conservação de normas, que afirma que uma norma não deve ser declarada inconstitucional quando, observados os fins da norma, ela pode ser interpretada em conformidade com a Constituição261.

Dentre as interpretações possíveis do dispositivo - uma, apontando para a necessidade de autorização individual dos participantes; outra, dispensando o consentimento - somente a primeira está de acordo com o art. 5º, X e XXVIII, “a”, da Constituição Federal. Apenas esta - a que exige a anuência dos participantes - conservará o art. 42, caput da Lei Pelé no sistema. Se admitíssemos a dispensa da autorização individual dos atletas, estaríamos negando a aplicabilidade de direito fundamental em favor de lei infraconstitucional.

Assim, o intérprete deverá vislumbrar o dispositivo da seguinte forma: às entidades pertence o direito de autorizar e proibir a transmissão da imagem do espetáculo, sendo também necessário o consentimento individual dos atletas participantes.

O direito de arena apresenta limite descrito no § 2º do art. 42 da Lei Pelé. Segundo esse dispositivo, será gratuita a transmissão de flagrantes do espetáculo para fins exclusivamente jornalísticos ou educativos cuja duração, no conjunto, não exceda de três por cento do total do tempo previsto para o evento. Essa exceção - que também se aplica ao direito à imagem individual dos atletas - tem fundamento no direito à liberdade de informação e, em última análise, na própria dignidade humana.

Exemplificativamente, numa partida de futebol, cuja duração é de 90 minutos, 2 minutos e 42 segundos poderão ser transmitidos gratuitamente, para fins jornalísticos ou educativos. Numa disputa de futebol de salão, que leva 40 minutos, 1 minuto e 12 segundos poderão ser graciosamente transmitidos262.

Enalteça-se que o direito de arena engloba a transmissão da imagem dos atletas no momento do espetáculo desportivo. Não abriga todas as situações da vida do jogador.

Fora da arena, a utilização comercial da imagem do atleta também depende de consentimento específico. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça263.

Outras considerações merecem ser tecidas.

O art. 5º, XXVIII, “a”, da Constituição Federal, que assegura “nos termos da lei” a proteção à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas, é norma constitucional de eficácia contida. O legislador ordinário pode, portanto, restringir as hipóteses de proteção.

O § 1º do art. 42 da Lei Pelé garantiu a participação no direito de arena apenas aos atletas profissionais. Excluiu integralmente o direito de atletas não profissionais.

É certo que o art. 217, III, da Constituição Federal prevê o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não profissional. Conciliando o direito

263 _{Ementa: “DIREITO DE ARENA. LIMITAÇÃO. DIREITO DE IMAGEM. DIVERGÊNCIA} JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. I - O direito de arena é uma exceção ao direito de imagem e deve ser interpretado restritivamente. A utilização com intuito comercial da imagem do atleta fora do contexto do evento esportivo não está por ele autorizado. Dever de indenizar que se impõe. II - Para a caracterização da divergência é necessário que, partindo de base fática idêntica, dois ou mais tribunais vislumbrem conseqüências jurídicas diversas”.(AGRG. no AG. 141987/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3ª T., j. 15/12/1997, DJ 18/05/1998, p. 88). No mesmo sentido: REsp. n. 67.292/RJ, da lavra do Min. Barros Monteiro.

individual do art. 5º, XXVIII, “a” - que garante, a todos, a proteção da imagem nas atividades esportivas - com o art. 217, III - que determina a diferenciação entre o desporto profissional e o não profissional -, podemos concluir que o legislador ordinário deveria ter assegurado a todos os atletas participação no direito de arena, estipulando valores ou percentuais diferenciados para profissionais e não profissionais.

Entendemos, pois, que o § 1º do art. 42, nesse particular, é inconstitucional, registrando o nosso respeito aos que entendem de forma contrária264. O legislador infraconstitucional eliminou inteiramente direito fundamental de atletas não profissionais, violando a Carta Constitucional de 1988.

Mesmo sendo o art. 5º, XXVIII, “a”, norma de eficácia contida, não poderia o legislador ordinário ter suprimido integralmente direito fundamental.

Nas palavras de José Afonso da Silva265, “as regras de contenção da eficácia daquelas normas (de eficácia contida) não podem ir ao ponto de suprimir as situações subjetivas em favor dos governados. Essa contenção só pode atuar circunstancialmente, não de modo contínuo. Isso seria ditadura”.

264 _{Defendem que a participação no preço da autorização está restrita somente aos atletas} profissionais: ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Direito autoral e direito de arena, p. 16; NUNES, Inácio. Lei Pelé comentada e comparada.

Assim, do texto do § 1º do art. 42 da Lei Pelé deverá ser expurgado o termo “profissionais”266, ao amparo do art. 5º, XXVIII, “a”, da Constituição Federal, para o fim de garantir a todos os atletas – profissionais e não profissionais267 – participação no direito de arena que corresponde a, ao menos, vinte por cento do valor da autorização. Esse percentual não poderá ser reduzido por convenção das partes, nos exatos termos do § 1º do art. 42.

Gratuitas são as transmissões do evento pela radiodifusão sonora. Não há, nesse caso, transmissão da imagem, mas mero relato do espetáculo, pois o locutor esportivo apenas conta o que está se passando268.

Quando as entidades de administração do desporto (Confederações e Federações) participarem de espetáculos desportivos públicos com suas seleções representativas, equiparam-se às entidades desportivas descritas no art. 42, caput, tornando-se titulares do direito de autorizar a transmissão das imagens dos eventos de que participem269.

266 _{Ao amparo do “princípio da parcelaridade”, que admite a supressão de termos ou expressões} que façam da norma inconstitucional.

267 _{Os árbitros, por não estarem vinculados às entidades desportivas, tampouco participarem –} no sentido de integrarem efetivamente o espetáculo – não têm direito à participação no direito de arena. ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Direito autoral e direito de arena, p. 11; ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral, p. 505.

268 _{MELO FILHO, Álvaro de. Comentários à Lei n. 9.615/98, p. 124.} 269 _{Ibidem, p. 125.}

Há, no Congresso Nacional, Projeto de Lei, sob n. 5.186/2005, que altera dispositivos da Lei Pelé, conferindo nova redação ao seu art. 42270.

O projeto define o direito de arena como a prerrogativa exclusiva, pertence às entidades de prática desportiva, de negociar, autorizar e proibir captação, fixação, emissão, transmissão, retransmissão e reprodução, por qualquer meio ou processo de espetáculo desportivo de que participe.

Se a redação atual do art. 42 refere-se expressamente à transmissão da imagem do espetáculo, o projeto trata da transmissão do evento por qualquer meio ou processo. Ou seja, a transmissão pela radiodifusão sonora e por qualquer outro meio também reclamariam o consentimento das entidades desportivas. O objeto do direito de arena, se aprovado o projeto, será ampliado.

Pelo projeto, os atletas não profissionais continuarão não tendo direito à participação no produto do direito de arena. Acolhido o projeto, subsistirá a inconstitucionalidade já apontada.

270 _{Nova redação do art. 42, contida no Projeto de Lei n. 5.186/2005:}

“Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir captação, fixação, emissão, transmissão, retransmissão, reprodução, por qualquer meio ou processo de espetáculo desportivo de que participe.

§ 1º. Salvo convenção coletiva em contrário, cinco por cento da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais, participantes do espetáculo ou evento e, nesta hipótese, será considerada parcela de complementação salarial variável, sujeita à incidência de todos os encargos tributários, trabalhistas e previdenciários”.

Na esteira do que foi acima sustentado, faz-se necessária também a autorização individual dos atletas para a difusão da imagem do espetáculo.

O projeto, ainda, retira a exceção contida no § 2º da atual redação do art. 42. Entretanto, se o evento despertar interesse jornalístico, poderá haver, em casos concretos, colisão entre o direito à liberdade de informação e o direito à imagem dos atletas (ao lado do direito à exploração econômica do espetáculo, de titularidade das entidades desportivas), solúvel pelo princípio da proporcionalidade. Possível, diante desses conflitos, que se admita a transmissão de flagrantes do espetáculo – como, por exemplo, os gols de uma partida do campeonato brasileiro de futebol, que desperta interesse jornalístico – independentemente do consentimento das entidades desportivas e dos participantes.

A participação dos atletas nos valores advindos do direito de arena, pelo projeto, foi reduzida de vinte para cinco por cento, salvo convenção coletiva em contrário.

CAPÍTULO IV

In document Oppfatninger av studiekvalitet i lærerutdanningene 2013 (sider 27-31)