3 Lektorutdanningene: integrert master og Praktisk-pedagogisk utdanning
3.4 Kvalitet i undervisningen
O direito à imagem confere ao titular o direito de autorizar e negar a captação, reprodução e publicação de expressões formais e sensíveis de sua personalidade (imagem-retrato), não descartando outras situações jurídicas que repercutam nesse bem, na trilha da tutela ampla e não taxativa da personalidade.
Contudo, não há direitos absolutos no sistema jurídico. Nem mesmo os direitos fundamentais são ilimitados. O homem, ponto de partida e titular desses direitos, é socialmente situado, vale dizer, os direitos fundamentais são relativos, pois ligados a uma concepção de responsabilidade social e inseridos no conjunto dos valores comunitários271. Os direitos fundamentais são dotados de função social.
O direito à imagem não foge dessa ordem. Assim como todos os outros direitos fundamentais, não são absolutos, mas relativos. Nascem já com certos contornos sociais e podem sofrer outras limitações em casos concretos, que alteram a amplitude de sua esfera de proteção.
271 VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na Constituição
Quando o direito à imagem é colocado em confronto com um interesse público – exemplificativamente, a administração da justiça e a saúde pública –, este deverá prevalecer, como condição de sobrevivência da própria sociedade, à luz do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, também chamado de princípio do interesse coletivo, princípio da finalidade ou princípio da finalidade pública. A relativização do direito à imagem deve ser levada a cabo na exata e justa medida do necessário para o atendimento do interesse público, vedado o excesso, segundo o princípio da proporcionalidade.
Quando o direito à imagem é posto, em casos concretos, em confronto com outro direito fundamental – de igual dignidade, portanto – haverá colisão de direitos, a ser solvida também pelo princípio da proporcionalidade. Exemplo de direito fundamental que freqüentemente colide com o direito à imagem é o direito à liberdade de informação.
O princípio da proporcionalidade, também denominado princípio da proibição do excesso, tem origem no direito alemão (Übermassverbot). Estava alocado, inicialmente, no direito administrativo, como dosagem para as restrições administrativas da liberdade individual272. Hodiernamente é também utilizado como mandamento de otimização do respeito máximo a todo direito fundamental, em situação de conflito com outro, na medida do jurídico e faticamente possível273.
272 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 362/363.
273 GUERRA FILHO, Willis Santiago. O princípio da proporcionalidade em direito
O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três outros princípios: o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, o princípio da adequação e o princípio da exigibilidade.
Os princípios da adequação e da exigibilidade determinam que, dentro do faticamente possível, o meio escolhido se preste a alcançar o fim estabelecido de forma “adequada” e “exigível”, no sentido de não haver outro igualmente eficaz e menos danoso ao direito fundamental274.
O princípio da proporcionalidade em sentido estrito impõe que se avalie, mediante um juízo de ponderação, se o meio utilizado é ou não desproporcional ao fim almejado. Trata-se de uma questão de “medida” ou “desmedida” para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim275.
As soluções desses conflitos de direitos devem ser tomadas caso a caso. Deve o operador, para resolver a colisão, socorrer-se no princípio da proporcionalidade e, em última análise, na dignidade da pessoa humana, valor máximo do ordenamento, verificando-se se, e com qual extensão, a relativização do direito à imagem se impõe.
274 GUERRA FILHO, Willis Santiago. O princípio da proporcionalidade em direito
constitucional e em direito privado no Brasil, p. 587.
Apesar de não haver solução a priori para todos os conflitos de direitos que envolvam o direito à imagem, os juristas, por meio do estudo de julgados e de legislação comparada, enumeram algumas situações na qual o direito à imagem deve ser relativizado. Situações nas quais, a bem de outros direitos fundamentais e do interesse público, dispensa-se a autorização – e retira- se o poder de oposição – do titular para a captação e reprodução de sua imagem.
Parte da doutrina denomina esses interesses, que se sobrepõem em determinadas situações ao direito à imagem, de “limites ao direito à imagem”, “imagens não protegidas”276 ou “intromissões justificadas”277.
Esses limites não podem ser entendidos todos como limites externos ao direito à imagem, numa visão tipicamente individualista, tomando-se esse direito como absoluto, limitável apenas por fatores externos. O direito à imagem já nasce com determinados contornos sociais, pois o homem é dotado de responsabilidades coletivas. O direito à imagem, por exemplo, não protege o titular na hipótese de, procurado pela polícia, ter o seu retrato divulgado pelas autoridades. E não há, nessa situação, propriamente conflito entre o direito à imagem e o interesse público, em razão de o ordenamento não proteger essa forma
276 CIFUENTES, Santos. Derechos personalísimos, p. 530.
de exercício do direito à imagem. José Carlos Vieira de Andrade278 denomina esses contornos, que nascem com o direito fundamental, de “limites imanentes”.
O Código Civil de 2002, em seu art. 20, estampa expressamente dois limites ao direito à imagem: a administração da justiça e a manutenção da ordem pública. Trata-se de rol exemplificativo em razão de existirem outros direitos e interesses, explícitos ou implícitos no ordenamento jurídico, que podem relativizar o direito à imagem. Far-se-á aqui referência aos principais, indicados pela doutrina pátria e pela legislação alienígena, sem olvidar outras situações jurídicas que exijam, a bem do interesse público e de outros direitos fundamentais, a limitação ou redefinição do direito à imagem.
Pessoas notórias279, assim consideradas aquelas que no cenário artístico, cultural, desportivo e científico se destaquem, não podem se opor à divulgação de suas imagens280, a não ser que estejam no âmbito privado. As pessoas notórias têm a esfera de proteção da imagem reduzida, visto que, por sua expressão pessoal, acabam despertando na sociedade um legítimo interesse pelos seus feitos. São protagonistas dos acontecimentos do seu tempo281.
278 VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na Constituição
portuguesa de 1976, p. 217.
279 Essa hipótese está expressamente prevista no direito italiano (art. 97 da Lei n. 633 de 22 de abril de 1941) e no direito espanhol (art. 8.2. da Lei n. 1/1982, de 05 de maio de 1982).
280 DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à
imagem, e sua quantificação à luz do novo Código Civil, p. 92.
281 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, p. 80.
As pessoas públicas, quais sejam, os políticos, representantes da vontade popular, e demais agentes que de alguma forma administrem a coisa pública, atuam de forma pública, sob a fiscalização da sociedade. Necessário, e por maior razão, que também tenham diminuído o campo de proteção dos seus direitos da personalidade, do direito à imagem inclusive.
Estaremos, nesses casos, diante do direito à liberdade de informação, que compreende o direito de informar e o direito de ser informado. Aquele se refere à liberdade do pensamento pela palavra, por escrito ou por qualquer outro meio de difusão; este abriga o interesse da coletividade para que tanto os indivíduos quanto a comunidade estejam informados para o exercício consciente das liberdades públicas282.
A liberdade de informação especifica-se no direito à liberdade de informação jornalística (art. 220, caput e § 1º, da Constituição Federal), que não consubstancia apenas um direito, mas também um dever fundamental de informar à coletividade os acontecimentos e idéias, objetivamente, sem alterar-lhes a verdade ou esvaziar-lhes o sentido original283. É por meio da liberdade de informar que se realiza o direito coletivo à informação (art. 5º, XIV, da Constituição Federal).
Os veículos de comunicação, portanto, desempenham relevante função social, consistente em exprimir às autoridades constituídas o pensamento e a
282 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 239. 283 Ibidem, p. 240.
vontade popular, exercendo-lhes controle, bem como em garantir a expansão da liberdade humana284. Na raiz da liberdade de imprensa está a liberdade de manifestação de pensamento, também assegurada na Carta Magna (art. 5º, IV).
A liberdade de informação jornalística deve estar sempre vinculada à dignidade da pessoa humana, valor-fonte do ordenamento jurídico. No ensinamento de Celso Antonio Pacheco Fiorillo285, “a veiculação dos fluxos informativos prevista nos arts. 220 a 224 da Constituição deverão, portanto, atender sempre às necessidades das pessoas humanas em face dos fundamentos constitucionais do Estado Democrático de Direito informados nos incisos II e III do art. 1º: cidadania e dignidade”.
A informação jornalística é legítima quando preencher três requisitos: o interesse social da notícia, a verdade do fato narrado e a continência da narração286.
Nesse sentido, a utilização da imagem de pessoas públicas e notórias para fins exclusivamente comerciais ou institucionais não está amparada no direito à liberdade de informação, pois, nesses casos, o interesse jornalístico
284 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 40.
285 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. O direito de antena em face do direito ambiental no
Brasil, p. 65.
286 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Direito de informação e liberdade de
teria dado lugar ao interesse publicitário287. Não há, nessas situações, interesse social que permita a vulneração do direito à imagem.
Na lição de Oduvaldo Donnini e Rogério Ferraz Donnini288, a divulgação da imagem de uma pessoa pelos meios de comunicação deve estar condicionada “ao interesse público, não ao interesse do público, este relacionado à maior vendagem de exemplares ou ao aumento da audiência”.
Mesmo as pessoas públicas e notórias devem estar livres do enfoque sensacionalista, que se apresenta quando a narração da notícia (ainda que verdadeira e dotada de relevância) não estiver em harmonia com o dado objetivo, ou quando atingir o extremo de uma agressão moral289.
A caricatura, a sátira e o humor, atinente às pessoas públicas e notórias, são manifestações lícitas e aceitas pela sociedade290. Têm essas atividades fundamento no costume e estão ligadas à liberdade de criação, à
287 O Tribunal de Justiça de São Paulo considerou ilícita a utilização publicitária, por jornal, da imagem de pessoa que se envolvera, anos antes, em fato de interesse jornalístico: “INDENIZAÇÃO - O jornal não pode, para fins publicitários, usar indevida e sem autorização imagem de outrem que o humilha e o expõe ao ridículo - Irrelevância do fato, anos atrás, ter sido amplamente divulgado em razão do interesse jornalístico das causas que então o motivaram - Republicação que constitui ato ilícito que causa dano moral - Reparação devida - Recurso não provido” (TJSP, Ap. civ. n. 034.580-4, São Paulo, 8ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Aldo Magalhães, 29/04/98, v.u.).
288 DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à
imagem, e sua quantificação à luz do novo Código Civil, p. 208.
289 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Direito de informação e liberdade de
expressão, p. 235/236.
manifestação de pensamento e à liberdade de crítica. Dispensam a autorização do titular da imagem291. Pessoas não notórias, por seu turno, podem se opor à representação caricatural ou humorística de suas imagens, por não despertarem interesse social algum. O mesmo raciocínio vale para imitações da voz, que compõe o conceito de imagem.
Contudo, ofensas deliberadas à imagem-atributo, à honra ou a outros bens da personalidade, sob roupagem humorística, constituirão ato ilícito. Isso deverá ser analisado em cada caso concreto.
Pessoas não notórias, quando envolvidas em acontecimentos de relevância pública, poderão ter sua imagem divulgada sem o seu consentimento, apenas quando relacionada aos fatos que as tornaram notórias.
Para Antônio Chaves292, pessoa comum que compareça em público em companhia de um personagem célebre consente tacitamente na reprodução de sua imagem. Todavia, não é caso de consentimento tácito, mas sim de limite imposto pelo ordenamento jurídico. Se a pessoa não notória está acompanhada de celebridade, tem sua esfera de proteção da imagem, ao menos naquela ocasião, reduzida.
291O art. 8.2., “b”, da Lei espanhola n. 1/1982, de 05 de maio de 1982, admite a caricatura de pessoas notórias, independentemente do consentimento, de acordo com o “uso social”.
Problemas de relevo emergem quando examinamos a possibilidade da publicação da imagem de envolvido em infração penal.
O crime, por sua natureza, foge da esfera estritamente pessoal do indivíduo. Revela interesse social, por consistir na transgressão de uma regra de comportamento imposta à sociedade293. Diz com a segurança pública e, por conseguinte, com toda a coletividade.
De outro lado, além do direito à imagem, há o direito fundamental da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, que impõe grande cautela à atuação da imprensa antes de ter havido a apuração completa e a condenação do agente.
Maria Helena Diniz294 afirma ser inadmissível a publicação da imagem de suspeito da prática de infração penal, a não ser que esteja sendo procurado pela autoridade policial. Cláudio Luiz Bueno de Godoy295 assevera que a filmagem do fato em si da prisão, logo quando de sua ocorrência, pode ser admitida.
293 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, p. 83.
294 DINIZ, Maria Helena. Direito à imagem e sua tutela, p. 100. 295 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Op. cit, p. 90.
Vedada está a publicação da imagem de condenado que tenha já cumprido a respectiva pena, salvo se presente interesse público, como no caso dos crimes históricos. Essa conduta está tipificada como crime de difamação pelo art. 21, § 2º da Lei de Imprensa.
Pessoa que seja tão-somente parte do cenário (congresso, enchente, praia, tumulto, desfile, festa carnavalesca, estádio de futebol etc.) sem que se a destaque, quando se pretende dar notícia de algum evento ou fato de relevo social, não poderá impedir a publicação de sua imagem296, a bem do direito à liberdade de informação.
O Superior Tribunal de Justiça297 considerou lícita a publicação de fotografia, pelo Jornal Zero Hora, que colocava em total destaque mulher, não notória, fazendo topless em uma praia.
Aduz o relator Ministro Cesar Asfor Rocha, em seu voto, que “a própria recorrente optou por revelar sua intimidade, ao expor o peito desnudo em local público de grande movimento, inexistindo qualquer conteúdo pernicioso na
296 DINIZ, Maria Helena. Direito à imagem e sua tutela., p. 100. Essa hipótese está prevista no art. 8.2., “c”, da Lei espanhola n. 1/1982, de 05 de maio de 1982.
297 Ementa: “DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENÁRIO PÚBLICO. Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem. Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada. Recurso especial não conhecido” (REsp. n. 595600/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4ª T., j.18/03/2004, DJ 13/09/2004, p. 259).
veiculação, que se limitou a registrar sobriamente o evento sem sequer citar o nome da autora”. E mais, sustenta que “se a demandante expõe sua imagem em cenário publico, não é ilícita ou indevida sua reprodução sem conteúdo sensacionalista pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada”.
O Superior Tribunal de Justiça, nesse caso, alocou a imagem na seara do direito à intimidade. Não houve violação à intimidade, haja vista que a mulher se encontrava em local público (em uma praia lotada, em pleno feriado).
No entanto, houve violação ao direito à imagem, pois não se vislumbra nenhum dos limites ora analisados que autorizariam a publicação da imagem sem o consentimento. Não há interesse social na reprodução da imagem da mulher. Ora, qual o interesse da coletividade na divulgação da imagem de uma mulher, anônima, com os seios desnudos em uma praia?
Se a mulher tivesse a imagem divulgada como parte do cenário para retratar apenas a praia lotada no feriado, admitiríamos a licitude da publicação. Entretanto, o periódico colocou a imagem da Autora em total destaque, por estar de topless (fato despido de relevo social), ao arrepio do art. 5º, X, da Constituição Federal.
Publicações com finalidades culturais, científicas, didáticas ou históricas também dispensam a autorização do titular da imagem298. Alguém que tenha sido atingido por uma doença rara nas mãos, exemplifica Maria Helena Diniz299, não poderá se opor à divulgação de sua imagem em publicações especializadas, sem indicação de sua identidade, para atender a interesse científico. Um ex-presidente da República tampouco poderá se insurgir contra utilização de foto sua em livro de interesse histórico. Esses limites encontram amparo na Constituição Federal, no direito de acesso à cultura (arts. 23, V, 215 e seguintes), à ciência (arts. 23, V, 215 e seguintes), à educação (arts. 6º, 23, V, 205 e seguintes), à saúde (arts. 6º, 196 e seguintes), além de no direito à liberdade de informação, já referido.
A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça300 refutou o argumento de que o álbum de figurinhas “Heróis do Tri”, que retratava os atletas profissionais de futebol que integraram a seleção brasileira campeã do mundo em
298 Esses limites estão prescritos no direito italiano (art. 97 da Lei n. 633 de 22 de abril de 1941) e no direito espanhol (art. 8.1. da Lei n. 1/1982, de 05 de maio de 1982).
299 DINIZ, Maria Helena. Direito à imagem e sua tutela, p. 100.
300 Ementa: “INDENIZAÇÃO. DIREITO À IMAGEM. JOGADOR DE FUTEBOL. ÁLBUM DE FIGURINHAS. ATO ILÍCITO. DIREITO DE ARENA. - É inadmissível o recurso especial quando não ventilada na decisão recorrida à questão federal suscitada (súmula n. 282-STF). - A exploração indevida da imagem de jogadores de futebol em álbum de figurinhas, com intuito de lucro, sem o consentimento dos atletas, constitui prática ilícita a ensejar a cabal reparação do dano. - O direito de arena, que a lei atribui às entidades desportivas, limita-se à fixação, transmissão e retransmissão de espetáculo esportivo, não alcançando o uso da imagem havido por meio da ed. de “álbum de figurinhas”. Precedentes da 4ª T. Recursos especiais não conhecidos” (REsp. n. 67292/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, 4ª T., j. 03/12/1998, DJ 12/04/1999, p. 153).
1970, atendeu a interesses didático, histórico e cultural. Entendeu que a publicação teve como alicerce o interesse particular da editora em auferir lucro.
Não podemos negar, no caso examinado pelo Superior Tribunal de Justiça, que a reprodução da imagem dos atletas profissionais de futebol teve também uma função cultural e histórica. Cultural, pois o futebol é elemento de primeira grandeza da cultura popular brasileira. Histórica, porque a conquista do campeonato de futebol mundial de 1970 é fato notável ocorrido na vida dos brasileiros; ingressou em nossa história para não mais ser esquecida.
Mas a finalidade primária e direta da publicação foi lucrativa. Em outras palavras, apesar da existência de interesse cultural e histórico, o lucro foi o escopo preponderante, não justificando a dispensa do consentimento dos titulares da imagem no caso sub judice.
Para resguardar a saúde pública301, o portador de moléstia grave e contagiosa, não tendo conhecimento dela e que, portanto, está colocando em risco a coletividade, não poderá impedir que órgão público, ou mesmo privado, fixe cartaz, noticiando o fato.
A imagem poderá também ser utilizada, independentemente da autorização do seu titular, para atender à administração ou serviço da justiça ou da
301 Esse limite também está prescrito no ordenamento italiano, no art. 97 da Lei n. 633 de 22 de abril de 1941.
polícia e à segurança nacional302. A “administração da justiça” é agora limite expressamente previsto no art. 20 do Código Civil. Pessoa que estiver sendo procurada por crime, por óbvio, não poderá se opor à divulgação de sua imagem.
Câmeras para o monitoramento do tráfego de veículos, quando necessárias, devem ser admitidas. Assim como aquelas instaladas para a captação de imagens em residências, condomínios e em certos logradouros públicos perigosos, para resguardar a segurança coletiva, desde que efetivamente indispensáveis a essa finalidade. Eventuais abusos deverão ser eliminados, ao amparo do princípio da proporcionalidade.
Ninguém poderá se insurgir contra a captação da imagem se se tratar de identificação compulsória ou imprescindível a algum ato de direito público ou privado como, v.g., para a colocação de fotografia em cédula de identidade. Não olvidando que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei (art. 5º, LVIII, da Constituição Federal).
Esses são os principais limites, imanentes e externos, ao direito à imagem, referidos pelos nossos juristas. Outros poderão emergir de casos concretos. Em suma, se o direito à imagem for colocado à frente de um interesse
302 DINIZ, Maria Helena. Direito à imagem e sua tutela, p. 100. Esse limite também está presente no ordenamento italiano, no art. 97 da Lei n. 633 de 22 de abril de 1941.
público, este deverá prevalecer como condição de sobrevivência da sociedade, na exata e justa medida do necessário para o atendimento do interesse coletivo, vedado o excesso. Se colidir com outro direito fundamental – de igual dignidade