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A base de cálculo do FUST é a receita operacional “bruta” dos serviços de telecomunicações, excluídos o ICMS, o PIS e a COFINS. Em complemento a essa determinação constante do art. 6º, IV, da Lei nº 9.998/2000, discorre o parágrafo único:

Não haverá incidência do FUST sobre as transferências feitas de uma prestadora de serviços de telecomunicações para outra e sobre as quais já tenha havido o recolhimento por parte da prestadora que emitiu a conta ao usuário.

O enunciado cria uma norma isentiva voltada às receitas de interconexão, retirando-as do campo de incidência do FUST. Ocorre que, para que os serviços de telecomunicações sejam prestados de forma eficiente, ou seja, para todas as pessoas, independentemente das operadoras que contratem, conseguirem ter suas chamadas completadas para qualquer lugar do Brasil461, é indispensável que as empresas compartilhem suas redes462 – pois nenhuma delas possui todo esse aparato no território nacional –, o que acontece por meio da interconexão.

De acordo com a Resolução Anatel nº 410/2005, instituidora do RGI – Regulamento Geral de Interconexão – a interconexão é definida como a ligação de Redes de Telecomunicações funcionalmente compatíveis, de modo que os usuários de serviços de uma das redes possam comunicar-se com usuários de serviços de outra ou acessar serviços nela disponíveis.

Tudo isso, contudo, não se dá por livre acordo entre as partes; trata-se de uma das obrigações firmadas pela Lei Geral de Telecomunicações, as quais devem ser ajustadas por meio de contratos de interconexão em conformidade com as orientações previstas no RGI. Esse regulamento estabelece os princípios e regras básicas para a interconexão de redes e sistemas das prestadoras de Serviços de Telecomunicações de interesse coletivo, abrangendo os seus aspectos comerciais, técnicos e jurídicos.

461 _{Desde que as redes de telecomunicações já estejam disponíveis nesses locais, pois apesar das metas de} Universalização, ainda há lugares carentes de telefonia.

462 _{Resolução Anatel nº 410/2005 – RGI – “Art. 3º Para efeito deste regulamento, considera-se: [...] VIII - Rede}

de Telecomunicações: conjunto operacional contínuo de circuitos e equipamentos, incluindo funções de

transmissão, comutação, multiplexação ou quaisquer outras indispensáveis à operação de Serviço de Telecomunicações”. (grifo nosso).

Além de observarem o RGI, as interconexões de redes de prestadoras de Serviços de Telecomunicações são regidas pela Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, pelos Regulamentos e Normas específicas de cada serviço e, particularmente, pelos contratos celebrados entre as prestadoras e homologados pela Anatel para essa finalidade.

A relação jurídica nesses contratos, portanto, dar-se-á entre uma operadora credora, a qual irá auferir a receita de interconexão pela cessão de sua rede, e a operadora devedora, pois seu usuário originou chamada que foi completada com uso da rede da operadora credora. A operadora credora emitirá Nota Fiscal de Serviços de Telecomunicações – NFST – para cobrar o seu uso de rede463, ao passo que a devedora será a responsável pela emissão da NFST para seus clientes/usuários e por efetuar o repasse do valor de interconexão à operadora credora, bem como recolher o FUST sobre a receita total discriminada na nota fiscal (consolidada no mês). Isso é o que a primeira leitura do parágrafo único, do art. 6º, da Lei do FUST acima reproduzido transparece em nosso entender.

Essa determinação normativa pretende evitar tributação cumulativa sobre as receitas transferidas de uma operadora à outra, ou seja, quanto à receita de interconexão pelo uso de rede. É justamente sobre esse repasse que se põe a controvérsia.

Na verdade, a redação da lei é confusa e acaba dando espaço a questionamentos. Numa segunda leitura, poder-se-ia intuir que o recolhimento da contribuição por parte da prestadora que emitiu a conta ao usuário não é obrigatório e mais, considerando-se que o custo do FUST não pode ser repassado aos usuários, por decorrência lógica, não faria sentido jurídico que a empresa emissora da NFST aos clientes arcasse com os custos de um tributo cuja apropriação de receita não é sua.

Diante dessa discussão, acabou sendo emitido o Despacho Anatel nº 29/2003, para esclarecer que “a base de cálculo das contribuições sobre a receita operacional bruta de serviços de telecomunicações, em regime público ou privado, de cada prestadora, deve considerar as transferências recebidas”. Isto é, aquele que é o efetivo detentor da receita é quem deve arcar com o ônus da contribuição.

Os questionamentos perante a Anatel continuaram e, em 2005, ela declinou de sua decisão anterior e estabeleceu pela Súmula nº 1, posteriormente renumerada para nº 7, o quanto segue:

463 _{Nos termos do Convênio ICMS 126/98 e, apenas para as empresas que façam parte do Ato Cotepe nº} 10/2008, o ICMS ficará diferido.

Não podem ser excluídas da base de cálculo das contribuições ao FUST, dentre outras, as receitas a serem repassadas às prestadoras de serviços de telecomunicações a título de remuneração de interconexão e pelo uso de recursos integrantes de suas redes.

Não podem ser excluídas da base de cálculo das contribuições ao FUST, dentre outras, as receitas recebidas de prestadoras de serviços de telecomunicações a título de remuneração de interconexão e pelo uso de recursos integrantes de suas redes.

Se não fosse referido parágrafo do artigo 6º da Lei do FUST, o qual exclui as receitas de interconexão da base de cálculo, poder-se-ia dizer que o entendimento da Súmula estaria correto.

Ora, se a operadora para prestar seus serviços depende do meio físico de outras, isso é custo necessário pelo qual deveria arcar. Não sendo esse o caso, faz todo sentido que a receita seja tributada por aquele que efetivamente a auferir, a despeito do que diz a Lei. Ocorre que se deve analisar quem revela fato econômico e, no caso, ele encontra-se naquele que receberá, em transferências, as receitas de interconexão, as quais são receitas de telecomunicações e que devem compor a base de cálculo do FUST. Preponderando, nesse caso, o princípio constitucional da capacidade contributiva.

Na mesma conclusão chega HELENO TAVEIRA TÔRRES:

Destarte, a operadora que cobra a tarifa do usuário e facilita a este o acesso à rede de terceiro, i.e., a que emite a fatura relativa às prestações de serviços, poderia recolher a contribuição ao FUST, com incidência sobre todo o valor de receita operacional, somando-se inclusive, os valores devidos pelos contratos de interconexão eventualmente suportados, na condição de “contribuinte”, quanto às suas receitas e, na condição de “responsável

solidário”, a título de “agente de retenção”, quanto ao valor relativo à tarifa

de uso, sem que isso em nada prejudique a condição de “contribuinte” da entidade credora, que receberia o montante da tarifa de uso acompanhada do respectivo desconto do equivalente à contribuição do FUST. Mas isso a Anatel não poderia chegar mediante regulamentação, posto carecer de lei específica para criar tal modalidade de responsabilidade464_.

Data máxima vênia, pensamos que laborar em sentido oposto é atender aos interesses políticos das empresas possuidoras de ampla capilaridade de redes no território nacional, o que não se coaduna com o Sistema Constitucional Tributário.

464 _{TÔRRES, Heleno Taveira. Direito Tributário das Telecomunicações e Satélites. São Paulo: Quartier Latin,} 2007, p. 324.