O GAFI/FATF através da R.362 procura incentivar os países a adotarem
amplo auxílio judiciário mútuo nas investigações e procedimentos de natureza criminal sobre o branqueamento de capitais e financiamento do terrorismo, bem como em procedimentos conexos, notadamente, para que sejam afastadas quaisquer condições restritivas à prestação desse auxílio; sejam assegurados procedimentos claros e eficazes para a execução desses pedidos de auxílio; não ter recusa à execução do pedido de auxílio sob o fundamento de envolver matéria fiscal; e não recusar o pedido sob a justificativa de que seu direito interno impõe às instituições financeiras segredo ou confidencialidade.
O texto dessa R.36–GAFI/FATF é o seguinte:
2 Recommendation 36-R.36- Countries should rapidly, constructively and effectively provide the widest
possible range of mutual legal assistance in relation to money laundering and terrorist financing investigations, prosecutions, and related proceedings. In particular, countries should:
a) Not prohibit or place unreasonable or unduly restrictive conditions on the provision of mutual legal assistance.
b) Ensure that they have clear and efficient processes for the execution of mutual legal assistance requests.
c) Not refuse to execute a request for mutual legal assistance on the sole ground that the offence is also considered to involve fiscal matters.
d) Not refuse to execute a request for mutual legal assistance on the grounds that laws require financial institutions to maintain secrecy or confidentiality.
Countries should ensure that the powers of their competent authorities required under Recommendation 28 are also available for use in response to requests for mutual legal assistance, and if consistent with their domestic framework, in response to direct requests from foreign judicial or law enforcement authorities to domestic counterparts.
To avoid conflicts of jurisdiction, consideration should be given to devising and applying mechanisms for determining the best venue for prosecution of defendants in the interests of justice in cases that are subject to prosecution in more than one country.
R.36. Os países deveriam, de forma rápida, construtiva e eficiente, proporcionar o mais amplo auxílio judiciário mútuo nas investigações e procedimentos de natureza criminal sobre o branqueamento de capitais e o financiamento do terrorismo e em procedimentos conexos. Em especial, os países:
a) Não deveriam proibir nem colocar condições injustificadas ou indevidamente restritivas à prestação de auxílio judiciário mútuo; b) Deveriam assegurar-se de que dispõem de procedimentos claros e
eficazes para a execução dos pedidos de auxílio judiciário mútuo; c) Não deveriam recusar a execução de um pedido de auxílio
judiciário mútuo, tendo como única justificação o fato de o crime envolver também matéria fiscal;
d) Não deveriam recusar a execução de um pedido de auxílio judiciário mútuo, tendo como justificação o fato de o seu direito interno impor às instituições financeiras que mantenham o segredo ou a confidencialidade.
Os países deveriam assegurar que os poderes atribuídos às autoridades competentes, de acordo com a Recomendação 28, podem ser também utilizados para dar resposta a pedidos de auxílio judiciário mútuo e, se for compatível com o seu direito interno, responder a pedidos diretos, apresentados por autoridades judiciárias ou autoridades de aplicação da lei estrangeira às suas homólogas nacionais.
A fim de evitar conflitos de competência, seria conveniente estudar-se a possibilidade de elaborar e aplicar mecanismos que permitam determinar, no interesse da justiça, a jurisdição mais adequada para o julgamento das pessoas acusadas em casos sujeitos a processos criminais em vários países.
Aliás, essa R.36-GAFI/FATF recomenda aos países membros assegurarem os poderes atribuídos às autoridades competentes, para permitir resposta a pedidos de auxílio judiciário mútuo de forma direta com as autoridades judiciárias estrangeiras às suas homólogas nacionais.
Alude, também, à questão da competência, ou seja, a forma para se chegar à jurisdição mais adequada para o julgamento das pessoas acusadas em processos criminais em vários países.
A R.37-GAFI/FATF3 incentiva os países a prestarem auxílio judiciário mútuo
o mais amplo possível, mesmo na hipótese da ausência da dupla incriminação, mas levando em conta que a conduta esteja criminalizada em ambos os países.
O inteiro teor dessa R.37-GAFI/FATF é o seguinte:
Os países deveriam prestar o mais amplo auxílio judiciário mútuo mesmo na ausência da dupla incriminação.
Quando a dupla incriminação seja um requisito exigido para a prestação de auxílio judiciário mútuo ou para a extradição, tal requisito deverá considerar-se cumprido independentemente de ambos os países subsumirem o crime na mesma categoria de crimes ou de tipificarem o crime com a mesma terminologia, sempre que em ambos os países esteja criminalizada a conduta subjacente à infração.
É de alta relevância as disposições dessa R.37-GAFI/FATF no combate à criminalidade transnacional e o Brasil caminhou muito bem na última década no âmbito internacional na celebração de acordos de cooperação, de auxílio e de assistência mútua em matéria penal.
De outro lado, a R.38-GAFI/FATF4, de conteúdo muitíssimo abrangente na
cooperação internacional, pondera aos países membros do GAFI/FATF a tomada de medidas rápidas relativas as respostas a pedidos de outros países, notadamente, para identificar, congelar, apreender e declarar a perda de bens objeto de branqueamento de capitais ou de seus produtos derivados. Nesta parte alude a medidas destinadas a coordenar os procedimentos de apreensão e de perda.
3 Recommendation R.37 - Countries should, to the greatest extent possible, render mutual legal
assistance notwithstanding the absence of dual criminality.
Where dual criminality is required for mutual legal assistance or extradition, that requirement should be deemed to be satisfied regardless of whether both countries place the offence within the same category of offence or denominate the offence by the same terminology, provided that both countries criminalise the conduct underlying the offence.
4 Recommendation R.38 - There should be authority to take expeditious action in response to requests
by foreign countries to identify, freeze, seize and confiscate property laundered, proceeds from money laundering or predicate offences, instrumentalities used in or intended for use in the commission of these offences, or property of corresponding value. There should also be arrangements for co- ordinating seizure and confiscation proceedings, which may include the sharing of confiscated assets.
O inteiro teor dessa R.38-GAFI/FATF é o seguinte:
R.38.Seria conveniente que pudessem ser tomadas medidas rápidas, em resposta a pedidos de outros países, para identificar, congelar, apreender e declarar a perda de bens objeto de branqueamento de capitais, de produtos derivados do branqueamento ou das infrações subjacentes, de instrumentos utilizados ou destinados a serem utilizados na prática daqueles crimes ou outros bens de valor equivalente. Deveriam existir também medidas destinadas a coordenar os procedimentos de apreensão e de perda, podendo incluir a repartição dos bens declarados perdidos.
O GAFI/FATF adotou a técnica de, em algumas de suas recomendações, expedir uma “nota interpretativa” dessa recomendação e no caso da R.38- GAFI/FATF, essa “nota” se reporta à criação de um fundo composto dos ativos declarados perdidos no país membro, onde pudessem ser depositados a totalidade ou parte dos bens declarados perdidos, e conferindo utilidade social a esse fundo para fins de saúde, educação ou outros fins filantrópicos. Ainda permite adotar medidas que visem a repartição desses bens com ou entre outros países.
Essa “nota interpretativa” à R.38-GAFI/FATF5 tem a seguinte redação:
Os países deveriam considerar:
a) Criar um fundo com os ativos declarados perdidos no seu país, onde fossem depositados a totalidade ou parte dos bens declarados perdidos, e usá-lo para fins de dotação das autoridades de aplicação da lei, de saúde, de educação ou para outros fins apropriados;
b) Adotar as medidas necessárias para permitir a repartição, com ou entre outros países, dos bens declarados perdidos, em particular sempre que a perda tenha resultado, direta ou indiretamente, de ações coordenadas das autoridades de aplicação da lei.
Um aspecto importante nas Recomendações do GAFI/FATF é o da ponderação aos seus países membros, na adoção de medidas que pudessem
5 Countries should consider:
a) Establishing an asset forfeiture fund in its respective country into which all or a portion of confiscated property will be deposited for law enforcement, health, education, or other appropriate purposes.
b) Taking such measures as may be necessary to enable it to share among or between other countries confiscated property, in particular, when confiscation is directly or indirectly a result of co-ordinated law enforcement actions.
reconhecer o branqueamento de capitais como um crime suscetível de permitir a extradição.
A colocação posta na R.39-GAFI/FATF6 é a de relevância em relação à
prova, quanto frisa que os países envolvidos deveriam cooperar entre sí, em especial, em aspectos processuais e probatórios, com o fim de e para assegurar a eficácia de tais procedimentos criminais.
É de relevo ainda a mitigação posta no balanceamento de que, no caso, as estruturas jurídicas de cada país membro possa permitir, que os mesmos considerem a simplificação dos processos de extradição através da transmissão direta de pedidos de extradição entre as próprias autoridades competentes, com a ressalva de que somente das pessoas baseadas unicamente em mandados de detenção ou de julgamentos e/ou de processos simplificados de extradição de pessoas, incluindo aqui a renúncia ao processo formal de extradição.
O teor dessa R.39-GAFI/FATF é o seguinte:
R.39. Os países deveriam reconhecer o branqueamento de capitais como um crime suscetível de permitir a extradição. Cada país deveria extraditar os seus nacionais ou, quando não o possa fazer apenas em razão da nacionalidade, esse país deveria, a pedido daquele que requer a extradição, submeter, sem demoras indevidas, o caso às suas autoridades competentes para que estas possam promover o procedimento criminal pela prática da infração indicada no pedido. Essas autoridades deveriam tomar as suas decisões e conduzir os seus procedimentos, tal como o fariam em relação a
6 Recommendation 39 - Countries should recognise money laundering as an extraditable offence.
Each country should either extradite its own nationals, or where a country does not do so solely on the grounds of nationality, that country should, at the request of the country seeking extradition, submit the case without undue delay to its competent authorities for the purpose of prosecution of the offences set forth in the request. Those authorities should take their decision and conduct their proceedings in the same manner as in the case of any other offence of a serious nature under the domestic law of that country. The countries concerned should cooperate with each other, in particular on procedural and evidentiary aspects, to ensure the efficiency of such prosecutions.
Subject to their legal frameworks, countries may consider simplifying extradition by allowing direct transmission of extradition requests between appropriate ministries, extraditing persons based only on warrants of arrests or judgements, and/or introducing a simplified extradition of consenting persons who waive formal extradition proceedings.
qualquer outro crime grave, no quadro do seu direito interno. Os países envolvidos deveriam cooperar entre si, em especial em aspectos processuais e probatórios, para assegurar a eficácia de tais procedimentos criminais.
Na medida em que as suas estruturas jurídicas o permitam, os países poderiam considerar a simplificação dos processos de extradição através da transmissão direta de pedidos de extradição entre os ministérios competentes, da extradição das pessoas baseada unicamente em mandados de detenção ou de julgamento e/ou de processos simplificados de extradição de pessoas que, livre e voluntariamente, aceitem renunciar ao processo formal de extradição.
Nesta parte, vislumbra-se uma barreira de ordem jurídica no Brasil a levar mudar sua lei de estrangeiros7
, para estabelecer as formas simplificadas de extradição de pessoas.