Para afastar os entraves à produção da prova externa e à conferência de sua validade no Brasil, as Recomendações nºs 36-R.36 e 37-R.37, do GAFI/FATF5, 5 v. Anexo C.
conferem grande abertura para a transferência do processo entre os países cooperantes, ou seja, instaurado o processo criminal em face da criminalidade organizada transnacional, em um dos países objeto do presente estudo, a sua eficácia e validade haverá de ser acolhida pelas autoridades competentes brasileiras, ainda que sem o crivo dos procedimentos formais rígidos relativos à competência do Supremo Tribunal Federal, quer seja em relação à homologação de sentença estrangeira, quer seja quanto às concessões de exequatur às cartas rogatórias, cuja competência passou a ser do STJ, nos termos da EC nº 45, de 30 de dezembro de 2004.
Na eventualidade de não ocorrer a transferência dos autos do processo, ou da ineficácia da sua aplicabilidade aqui no Brasil, haverá de ser acolhida, conferida validade e eficácia, àquelas provas que foram produzidas e colhidas nos países cooperantes.
O estudo procura apresentar todas as variantes e as possibilidades jurídicas decorrentes da Convenção de Viena de 1988 e da Convenção de Palermo, em face do direito interno brasileiro, quanto à transferência do processo instaurado contra a criminalidade organizada transnacional e quanto à colheita e à produção da prova externa e a sua validade no processo criminal no Brasil, enfrentando os óbices existentes a partir dos posicionamentos adotados pelo Supremo Tribunal Federal, principalmente quando firma que “tratado bilateral, no Brasil, tem hierarquia de lei ordinária e natureza de lei especial6”, que afasta a incidência de lei geral, mas no
caso da presente pesquisa, trata-se de convenção internacional e não de mero
tratado bilateral. Daí, a necessidade de perquirir e buscar um estudo quanto a existência ou não de diferenças técnicas e jurídicas entre tratado e convenção internacionais.
Aqui faz surgir a argumentação, também, do STF, no sentido de que no conflito entre a lei interna e o tratado haverá a prevalência do tratado7
, que sob a argumentação mais nova da Suprema Corte, no dizer do Min. Celso de Mello, “os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa” e, ainda, que “no sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabível, do critério da especialidade”8.
Os pontos a serem considerados se circunscrevem à análise exploratória do alcance e abrangência das normas e dispositivos postos na mencionada Convenção Internacional e nos Acordos de Cooperação Judiciária em Matéria Penal9
firmado com os EUA, Colômbia, Coréia do Sul, França, Itália, Peru e Portugal, além do
7 HC 58.727/DF, rel. Min. Soares Munõz, in DJU de 3.4.81, p. 2854, Seção 1, e HC 51.977/DF, rel.
Min. Thompson Flores, in DJU de 5.4.74, p. 2127, Seção 1.
8 STF, (MC)ADI 1.480/ DF, rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, in DJU de 18.5.2001, p. 429,
Seção 1.
Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais (Mercosul)10, bem
assim as Recomendações de que trata o GAFI/FATF, quanto aos dois tópicos.
Em um segundo ponto, um estudo descritivo e explicativo da validade da prova externa a partir da competência do STF, no que toca à homologação de sentença estrangeira e à concessão de exequatur às cartas rogatórias, definida no art. 102, inciso I, alínea h, da Constituição Federal, cujo dispositivo delega poderes ao regimento interno da Corte, para conferir atribuições ao seu presidente para processar e julgar referidos feitos.
Em assim sendo, o STF disciplinou em seu regimento interno esses dois tipos de processos oriundos de estados estrangeiros, criando pressupostos, requisitos, formas, procedimentos e processamentos, conforme se depreende do art. 215 ao 22411, do RISTF, quanto à homologação de sentença estrangeira, e do art.
225 ao 22912, do RISTF, no que respeita às cartas rogatórias de juízos ou Tribunais
estrangeiros13, no caso as cartas rogatórias passivas, sendo muito importante fazer o
destaque das cartas rogatórias ativas, aquelas originárias do Brasil destinadas aos países participantes.
O STF já se pronunciou quanto a eficácia do tratado bilateral, conferindo-lhe hierarquia de lei ordinária e atribuindo-lhe a natureza de lei especial, assim afastando a aplicação da lei geral interna, mas em outro passo, a Corte Suprema ainda não apreciou o tema quanto a convenção internacional, que, aliás, as Constituições brasileiras antecedentes a atual se reportavam às expressões
10 v. Anexo A
11 Revogados por força da EC nº 45, de 2004. Para ver inteiro teor dos dispositivos v. Anexo D. 12 v. Anexo D.
“tratados e convenções” e/ou “convenções e tratados”, as quais foram repetidas vezes usadas na legislação ordinária, tal qual o estatuto do estrangeiro, que na sua reforma de 1981 passou a utilizar apenas a expressão “tratados internacionais”.
O trabalho está centrado, essencialmente, nas normas estabelecidas em convenções internacionais e em acordos de cooperação ou de assistência internacional em matéria penal, por isso, pouco se ouvirá falar em tratados internacionais, porque o tema não é objeto desses instrumentos jurídicos internacionais.
Merece mais ênfase os Acordos de Cooperação Judiciária em Matéria Penal, que pela sua própria natureza jurídica é de cunho restritivo, por envolver quebra de soberania. Esses acordos de cooperação têm que delinear quais são os atos de cooperação, tecer os níveis de possibilidade quanto a patrimônio, bens, quebra de sigilo bancário e etc, que possam interessar a produção da prova direta entre os países cooperantes, para dar-lhe validade ao processo criminal no Brasil.
No mundo do delito transnacional o combate da criminalidade organizada depende essencialmente da cooperação dos países envolvidos e, para isso, envolve até a quebra do conceito tradicional de soberania, que nos termos da expressão de Luigi Ferrajoli14, o conceito de soberania não é o mesmo, citando como conceito
mais atual e urgente a opinião de Hans Kelsen, de que “o conceito de soberania deve ser radicalmente mudado. É esta a revolução da consciência cultural da qual necessitamos em primeiro lugar”15.
14 FERRAJOLI Luigi. A soberania no mundo moderno: nascimento e crise do Estado nacional,
tradução Carlo Coccioli, Márcio Lauria Filho, SP: Martins Fontes, 2002, pg. 4.
15 KELSEN, Hans. O problema da soberania e a teoria do direito internacional. Contribuição para uma
Luigi Ferrajoli prossegue em sua obra falando do “constitucionalismo de direito internacional” como “a primeira indicação é a hipótese do totus orbis (mundo inteiro) – a da humanidade, no lugar dos antigos Estados, como referencial unificador do direito -, hipótese que hoje pode ser realizada por meio da elaboração de um constitucionalismo mundial, capaz de oferecer, às várias cartas dos direitos fundamentais de que a comunidade internacional já dispõe, aquelas garantias jurídicas de cuja falta depende a ineficácia destas. Se quisermos que tais cartas sejam levadas a sério, como normas e não como declarações retóricas, faz-se necessário que essa falta de garantias seja reconhecida, pela cultura jurídica e política como uma lacuna, cujo preenchimento é obrigação da ONU e, portanto, dos Estados e a esta aderem.”16
O professor Antônio Augusto Cançado Trindade, no Colóquio do Cinquentenário da Corte de Justiça das Comunidades Européias, afirmou que:
[...] a atual rede de tribunais internacionais é um fenômeno novo e positivo, que satisfaz uma verdadeira necessidade da comunidade internacional contemporânea e pode mostrar o caminho à gradual formação de um verdadeiro Judiciário internacional, na construção de um ordenamento jurídico internacional que consagre em definitivo o primado do Direito sobre a força e a realização da justiça internacional17.
Nos dizeres do professor Cançado Trindade os tribunais internacionais contemporâneos, tais como Corte Interamericana de Direitos Humanos, Corte Centroamericana de Justiça, Tribunal da Comunidade Andina, ou Tribunal Andino, Corte Européia de Direitos Humanos, Corte de Justiça das Comunidades Européias, Corte Internacional de Justiça, Tribunal Penal Internacional, Tribunal Internacional
16 FERRAJOLI Luigi. A soberania no mundo moderno: nascimento e crise do Estado nacional,
tradução Carlo Coccioli, Márcio Lauria Filho, SP: Martins Fontes, 2002, pg. 54.
17 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tribunais internacionais contemporâneos: Coexistência e
do Direito do Mar, "é um fenômeno, novo e positivo na construção de um ordenamento jurídico internacional".
Ao comentar a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados acerca da terminologia empregada, "tratado" e "convenção", o professor Valério de Oliveira Mazzuoli afirma o seguinte18
:
a) tratado - emprega-se comumente nos ajustes solenes, cujo objeto, fim número e poder das partes contratantes têm maior importância, por criarem situações jurídicas. São exemplos os "tratados de paz", de amizade, de cooperação etc. Frise-se que a expressão tratado foi escolhida pela Convenção de Viena de 1969, como termo para designar, de maneira genérica, todo acordo internacional, bi ou multilateral, de especial relevo político, qualquer que seja sua denominação específica (art. 2º, § 1º, a).
[...]
b) convenção - é geralmente utilizada como sinônimo de tratado, em nada diferindo deste em sua estrutura. Contudo, costuma-se empregar nos acordos que criam ou estabelecem normas gerais, como a Convenção de Havana de 1928 sobre Condição dos Estrangeiros etc. É dizer, reserva-se o termo convenção aos atos multilaterais, oriundos de conferências internacionais, que versem sobre assunto de interesse geral. Exemplo bastante significativo é a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, um dos mais importantes tratados multilaterais já celebrados pelo direito internacional. A distinção entre tratado e convenção, todavia, não subsiste a uma análise detalhada dos textos normativos internacionais, o que demonstra que ambos os significados se confundem na atualidade;
Na palavra de Hans Kelsen, ao defender o "primado do ordenamento jurídico do direito internacional" arguiu que "pode-se dizer que a teoria pura do direito, ao assegurar a unidade gnoseológica a todo o direito pela relativização do conceito de Estado, cria um pressuposto para a unidade da organização de um ordenamento jurídico mundial centralizado"19.
Esse “constitucionalismo do direito internacional” pode ser declarado via da “convenção” e “tratado” internacionais, apesar da existência de uma certa confusão no significado das expressões, a partir da posição do jurisconsulto internacional
18MAZZUOLI, Valério de Oliveira, 1977. Tratados internacionais: (com comentários à Convenção de
Viena de 1969) Valério de Oliveira Mazzuoli. 2ª ed.; ver. Ampl. E atual. – São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004.
19KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução à problemática científica do direito, tradução de J.
Francisco Rezek e do julgado histórico do STF proferido no RE nº 80.004, onde estava sob exame as disposições da Convenção de Genebra, chamada de Lei Uniforme de Genebra sobre letras de câmbio e notas promissórias e, entretanto, os ministros da Corte Suprema se reportavam a “tratado”, apesar de ser uma Convenção e, em outros julgados, assentou que havendo conflito entre a lei e o tratado prevalecerá este.
Existe estudos que tratam essas expressões como coisas distintas e não como Francisco Rezek que as reputa como sinônimas.
A Constituição de 1967 trouxe as expressões no art. 8º, inciso I, assim20:
“tratados e convenções”, bem como o art. 47, inciso I, e art. 83, inciso VIII21, e quanto
à legislação ordinária o Estatuto do Estrangeiro, o revogado Decreto-lei nº 941, de 1969, e a Lei nº 6.515, de 1980, no art. 76, alterado em 1981, somente se reportando a expressão “tratado”.
Antecedente à Constituição de 1988, o Código Tributário Nacional, no seu art. 9822, confere poderes de revogação e de modificação da lei ordinária tributária
aos “tratados e convenções”, também, o Código Brasileiro do Ar, editado pelo Decreto-lei nº 32, de 1966, alterado pelo Decreto-lei nº 234, de 1967, que destaca no seu art. 1º, que “o direito aéreo é regulado pelas Convenções e Tratados que o Brasil tenha ratificado e pelo presente Código”.
20 Art 8º - Compete à União: I - manter relações com Estados estrangeiros e com eles celebrar
tratados e convenções; participar de organizações internacionais;
21 Art 47 - É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre os
tratados celebrados pelo Presidente da República; [...] Art 83 - Compete privativamente ao Presidente: [...] VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, ad referendum do Congresso Nacional;
22 Art. 98 – Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária
Cabe aqui discutir muito o princípio da extraterritorialidade da lei penal, pois cada país tem suas próprias leis, as quais foram editadas para serem aplicadas no espaço onde ele é soberano. No caso, o comportamento criminoso de que cuide a criminalidade organizada transnacional, que interessa a dezenas de países, quando então se discute o problema da eficácia da lei no espaço, que foi resolvido com a Convenção de Palermo. Esse tema vem disposto no art. 5º e art. 7º, inciso II, alínea “a”, do Código Penal Brasileiro23, e o Código de Processo Penal24, art. 1º, cujos
dispositivos aludem a “convenções” e “tratados”, ou a variante “tratado ou convenção”.
Somente a Constituição de 1988 é que se reporta a “tratado e convenções” no art. 84, inciso VIII, quanto às atribuições do Presidente da República, e sujeitos a referendo do Congresso Nacional, o qual tem competência exclusiva para “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais”, nos termos do art. 49, inciso I, que nesta parte não se reporta a expressão “convenção”25.
Verifica-se aqui, hoje, questão terminológica diversa e contrária ao sustentado por Francisco Rezek, são dois instrumentos diferentes com finalidade, objeto e destino específicos diversos.
23 Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no território nacional. [...] Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: [..] II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir.
24 Art. 1o - O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados:
I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional;
25 Art. 49 – É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I – resolver definitivamente sobre
tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. [...] Art. 84 – Compete privativamente ao Presidente da República: [...] VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.
Diante do caso concreto em estudo e da sua evidência, o presente trabalho não guarda a idéia do jurista internacional Francisco Rezek, que sustenta tratar-se de expressões sinônimas e que não tem significados diversos26.
A divergência com o renomado jurista se apresenta evidente, pois o seu pronunciamento se deu na década de 1980, quando as constituições brasileiras anteriores se reportavam às expressões “convenções e tratados” de forma simultânea, o que levava o leitor a confundir os seus verdadeiros significados, aliás, sem justa razão, porque, na verdade, a convenção tem a natureza jurídica de direito 75público internacional, como norma jurídica internacional base para os países convenientes, de uma supra “constituição internacional”, é ele o baluarte definidor dos parâmetros, regras, requisitos e formas para a celebração de tratados bilaterais ou multilaterais e de acordos internacionais.
O direito dos tratados nasceu a partir da Convenção sobre Tratados de Havana em 1928, depois pela Convenção sobre Direito dos Tratados de Viena em 196927
e, finalmente, com a Convenção sobre Direitos dos Tratados entre Estados e Organismos Internacionais ou entre Organismos Internacionais de Viena em 1986.
Seguramente a diferença entre “tratado” e “convenção” não é meramente terminológica, mas de conteúdo e substância, e mais, porque a convenção promana de um juízo internacional de pluralidade de países e o tratado de um juízo internacional bilateral ou multilateral.
26 REZEK, J. Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 6ª ed. São Paulo, Saraiva,
1996, pp.15-17, e Direito dos tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984, pp. 83-86 e 88-90.
27 Entrou em vigor em 27.1.80, aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo nº 214, de
O STF sustentava o primado do Direito Internacional sobre o Direito Interno, estando em consonância com a doutrina do professor Haroldo Valadão28 de que "a
jurisprudência do STF manifestou-se no sentido da persistência do primado do Direito Internacional, mesmo com o Brasil em regime discricionário (ac. de 23.7.52, do Min. Laudo de Camargo, HC 24.637, in "Jurisprudência", 6.1.1934, DJU 10.1.34, e in Clunet, 1937, p. 873), e da vigência dos antigos Tratados de Extradição, com a Itália, de 12.11.1872, e a Alemanha, de 17.12.1877, embora divergissem, na matéria, da Constituição posterior de 1891 (ac. de 14.6.05, in "O Direito", 98/243, e ac. na Extr. 7, in Coelho Rodrigues, "A Extradição", 111/25)".
O Min. Orozimbo Nonato proferiu voto na Apelação Cível nº 8.332, de 7.7.1944, da Segunda Turma, in DJU de 7.12.1944, p. 5688, confirmado pelo Tribunal Pleno do STF, no sentido de que "todavia, [...] parece-me que o Estado, vinculado, por tratado, não pode citar lei alguma que contrariasse esse tratado [...] Enquanto não fizer a denúncia não pode ser descumprido o tratado e a obrigatoriedade de sua observância, a não ser que se use desse meio específico, acarreta a conseqüência de que o Estado continua preso ao tratado".
O Ministro Philadelpho Azevedo do STF, ao julgar a Apelação Cível nº 7872/RS29, fez o seguinte destaque acerca da primazia do direito internacional sobre
o direito interno:
Tarefa interessante é, porém, a de situar esses atos em face do direito interno, especialmente do nosso ainda, que sem o deslinde do problema filosófico da primazia do direito internacional, sobre o interno, pretendido pela chamada escola de Viena e por outros repelido (Nuovo Digesto Italiano - Trattati e convenzioni internazionali - vol. 12, página 382 - Gustavo Santiso Galvez - El caso de Belice - Guatemala 1941, fls. 182 e segs.), ou o exame das teorias, p. ex. de Anzilotti e Triepel - dualistas, fazendo girar o direito interno e o internacional em órbitas excêntricas e monistas, desdobradas por sua vez em nacionalistas e internacionalistas, segundo Verdross e
28 Direito Internacional Privado, 3ª ed., 1971, p. 96. 29Archivo Judiciário, v. LXIX, pp. 13/25, 1944.
Kelsen, eis que sempre teria de prevalecer o pacta sunt servanda a título de hipótese axioma ou categória.
Quando se volta à análise da admissibilidade do recurso extraordinário,na fundamentação do voto na referida apelação, sobre negativa de vigência ou afronta a tratado, prossegue o Ministro afirmando:
Mas na categoria interna, que posição deve ser reservada ao Tratado - a plena paridade com a lei ordinária, segundo faz supor, por exemplo, a referência constitucional nos casos de recurso extraordinário por ofensa, a leis ou tratados ou uma situação especial, determinada por caracteres originais? Secundária é ainda a distinção dos casos em que o texto convencional é diretamente dado à aplicação e dos que exigem a adoção de lei interna em satisfação a compromisso externo decorrente de convenções, v. g. sobre direito cambiário, ou propriedade literária30.
No caso da presente pesquisa, o instrumento de estudo é a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, conhecida como Convenção de Palermo, que entrou em vigor internacional, em 29 de setembro de 2003, e em vigor para o Brasil em 28 de fevereiro de 2004. É de notar que essa convenção foi aprovada pelo Decreto Legislativo nº 231, de 29 de maio de 2003 e, promulgada pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004, portanto, de aplicação e efeitos jurídicos imediatos no âmbito do direito interno, devendo ser aplicada pelos Tribunais e órgãos estatais, porque passou à condição de lei31.
Os instrumentos de trabalho, manuseio e análise, se constituem numa forma integrada com as Quarenta Recomendações do GAFI/FATF, concernente àquelas citadas acima. Tudo isso aliado à doutrina nacional e estrangeira.
A importância do estudo está no como fazer e de que forma fazer, ou buscar e produzir a prova criminal em outros países, para a instrução dos processos no Brasil, que apurem a criminalidade organizada transnacional, na hipótese de
30AZEVEDO, Philadelpho. Os tratados e os interesses privados em face do direito brasileiro, in
Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, v. 1, pp. 12/29, 1945.
inexistência de acordo internacional de cooperação judiciária em matéria penal e se, essa prova externa, poderá ser ou não válida, ter ou não ter força probante no processo criminal e não mera peça informativa desses tipos de processos criminais.
Outra questão a ser respondida é aquela atinente às provas produzidas na