Ademais, outros dois fenômenos são de grande importância para explicar a origem do controle de constitucionalidade nos Estados Unidos: a forma escrita da Constituição e a sua supremacia.
Isso porque outra decorrência da contraposição dos americanos ao sistema inglês residiu no fato de a Inglaterra não possuir um documento escrito que contivesse as características principais do Estado, nem os direitos fundamentais dos cidadãos.
O “trauma revolucionário” dos colonos em relação ao direito inglês acarretou na necessidade de se declarar direitos de maneira escrita, de modo que tais direitos não fossem nem esquecidos e nem modificados com facilidade, trazendo maior segurança e perenidade aos “direitos inatos” dos indivíduos.
A necessidade de proteção a esses “direitos fundamentais dos cidadãos frente ao Estado” foi o fundamento para que se chegasse à conclusão de que o documento que contivesse tais direitos deveria ser superior às demais normas jurídicas existentes.
Tais fatores fizeram com que nos Estados Unidos da América não fosse adotada a teoria do “governo dos homens” presente na Inglaterra de então, nem tampouco a do “governo das leis” cuja necessidade começava a surgir na Europa continental (sobretudo na França revolucionária), mas o “governo da Constituição”, gerando o primeiro Estado de direito nas concepções atuais.92
Desta forma, após a independência dos Estados Unidos da América e com a superação da ideia inicial de se formar uma confederação, que não atendia aos imperativos de união e de segurança nacionais necessários à proteção das ex-colônias, a promulgação da Constituição Americana em 1787 veio dar o primeiro grande exemplo de um Estado de direito, submetido a um documento escrito que não somente estruturava as bases do Estado, mas também continha os anseios do povo norte-americano. 93
92 Carlos Ari Sundfeld descreve a importância da Constituição em um Estado de direito, ao afirmar que “[...]a Constituição opera papel importantíssimo na sujeição do Estado à ordem jurídica, eis que, como norma jurídica anterior a ele, supera a dificuldade de submetê-lo às normas que por si próprio crie. A Constituição não é feita pelo Estado. Ao contrário, o Estado é fruto da Constituição. O Estado, em conseqüência, é pessoa jurídica, criada e regida pelo direito constitucional, que o precede. Por isso, todo seu funcionamento haverá de atender às disposições constitucionais.”. Fundamentos de direito público, p. 41.
93 Para a verificação desses anseios, observar o preâmbulo da Constituição Americana, que afirma: “We the People of the United States, in order to form a more perfect Union, establish Justice, insure domestic Tranquility, provide for the common defense, promote the general Welfare, and secure the Blessings of Liberty to ourselves and our Posterity, do ordain and establish this Constitution for the United States of America.”. (Tradução: nós, o povo dos Estados Unidos, a fim de formar uma união mais perfeita, estabelecer a justiça,
garantir a tranquilidade interna, promover a defesa comum, o bem-estar geral e assegurar os benefícios da liberdade para nós e para os nossos descendentes, promulgamos e estabelecemos a Constituição para os Estados Unidos da América).
De fato, o pioneirismo da Constituição norte-americana foi tamanho que Pinto Ferreira afirma que “caberia não menos consignar a originalidade individuante da obra da convenção de Filadélfia, abrangendo um conteúdo novo do constitucionalismo, mediante a técnica da separação de poderes, do federalismo, da república democrática e do controle judicial das leis”. 94
Não se está, contudo, afirmando que o direito americano não sofreu influência da common law inglesa. Muito pelo contrário, o direito consuetudinário, de certa forma, prevaleceu nos Estados Unidos com algumas peculiaridades que configuraram na América um sistema próprio que, embora classificado pela maioria da doutrina como de common law, possui profundas diferenças se comparado ao sistema inglês.95
Decorrência lógica desse sistema baseado em uma Constituição escrita e superior às demais normas, e como forma de garantir o bom funcionamento do Estado, a Constituição Americana previu expressamente em seu art. VI, 2 a sua superioridade sobre as demais leis do país, sem contudo atribuir expressamente ao Poder Judiciário a competência para controlar a constitucionalidade das leis federais e estaduais.96
94 Princípios gerais do direito constitucional moderno, p. 97/98.
95 Nesse sentido, esclarece Lenio Luiz Streck que “[...]muito embora essas sístoles e diástoles que marcaram a história norte-americana, o sistema da common law triunfou. A língua inglesa e o povoamento originariamente inglês dos Estados Unidos, além de obras de juristas magistrais, entre os quais Kent, Blackstone e Story, contribuíram de forma decisiva para que os Estados Unidos da América adotassem essa modalidade de sistema jurídico. Não mais se discute, pois, o sistema da common law. Num grande número de Estados, as leis estabeleceram que a common law, tal como se apresentava nessa ou naquela data, era o direito em vigor no Estado. Em outros Estados, não se julgou útil fazer uma proclamação desse teor. Contudo, o conflito que, como se viu, atravessou décadas e décadas, não foi estéril, uma vez que deu à common law americana características próprias e particulares em confronto com a common law inglesa. O Direito americano evoluiu sob a influência de fatores próprios e é profundamente diferente do tipo inglês. Os próprios conceitos tornaram-se diferentes, e os dois direitos já não se identificam pela sua estrutura. Não se deve, contudo, exagerar nas diferenças. Apesar delas, existe um fundo comum aos dois direitos que é muito importante: o bastante para que os americanos se considerem membros da família da common law.”. Jurisdição constitucional e hermenêutica, p. 319.
96 Art. VI, 2, da Constituição dos Estados Unidos da América: “[...]esta Constituição e as leis complementares e todos os tratados já celebrados ou por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos constituirão a lei suprema do país; os juízes de todos os Estados serão sujeitos a ela, ficando sem efeito qualquer disposição em contrário na Constituição ou nas leis de qualquer dos Estados.”.
Contudo, mesmo não tendo previsto expressamente em seu texto o controle jurisdicional de constitucionalidade, a experiência norte-americana demonstrava até aquele momento que não demoraria até que o Poder Judiciário se declarasse o guardião da Constituição, já que este era o órgão incumbido desde sempre não somente para a resolução de conflitos, mas para dizer o direito que, se antes se submetia às leis da Coroa britânica, agora se submete a uma Constituição escrita.
Existentes, portanto, todas as condições para que o Judiciário chamasse a responsabilidade do controle de constitucionalidade para si, não foi necessário esperar nem mesmo duas décadas para que um magistrado desse início ao controle judicial de constitucionalidade nos Estados Unidos da América, o que efetivamente ocorreu em 1803 através da decisão proferida pelo chief justice John Marshall no caso Marbury v. Madison, do que se passa a tratar.