guarda da Constituição
Antes de tratar acerca da origem propriamente dita do controle de constitucionalidade, é necessário analisar, ainda que brevemente, o processo histórico de colonização das colônias britânicas na América do Norte para que se possa responder à seguinte indagação: como e por que o Poder Judiciário possui tanta importância a ponto de os Estados Unidos da América serem o palco do nascimento do controle judicial de constitucionalidade?
Referida questão é bastante importante, já que o controle de constitucionalidade nos Estados Unidos da América sempre foi realizado por meio do Poder Judiciário, tendo influenciado muitos outros ordenamentos jurídicos, dentre eles o brasileiro, que, a partir da Constituição de 1891, conferiu a este Poder a importante função de realizar o controle.
De início, é importante ressaltar que, ao contrário da colônia instituída no Brasil, que não possuía sistema próprio de administração e resolução de conflitos, dependendo integralmente de sua metrópole, as colônias britânicas da América do Norte possuíram desde o início grande autonomia, tanto para elaborar suas próprias leis como para administrar o seu território e resolver seus conflitos internos.
Pinto Ferreira descreve a organização das colônias britânicas, ao apontar que:
O Poder Executivo estava confiado a um governador, designado pela coroa em oito das províncias reais, ou eleito pelo povo em algumas colônias que assim o estabeleciam, ou afinal nomeados pelos seus proprietários em três das colônias existentes. [...] Já o Poder Legislativo era exercido por uma legislatura, composto por duas câmaras. A câmara baixa era eleita pelo próprio povo, conquanto se exigisse certa qualificação eleitoral de riqueza. A câmara alta, ao contrário, integrava-se de membros nomeados pela coroa por recomendação de executivo colonial, ou designados pelo proprietário. Entre suas atribuições mais importantes contavam as de sua atuação como conselho do governador, controlando por vezes as suas nomeações. Enfim, o Poder Judiciário funcionava mediante tribunais locais e intermediários, afora uma alta corte de justiça, da qual eram possíveis apelações para o Privy Council na Inglaterra. 88
Por possuir uma boa estrutura administrativa, não é à toa que se adotou nas colônias britânicas desde o início um sistema assemblear de tomada de decisões, existente até hoje nas pequenas cidades, onde, no início da colonização, tal sistema teve grande importância ao facilitar a aquisição de terras pelos colonos, o que automaticamente conferia aos novos donos de terras o direito de voto nas assembleias.
Da mesma forma, como se afirmou quando do estudo do desenvolvimento do constitucionalismo norte-americano, as Cartas ou Contratos de Colonização eram documentos que possuíam o papel de “Constituições” das Colônias britânicas e formavam as regras que os próprios colonos criaram para governar as terras em que chegavam, desenvolvendo desde o início um ideal de organização do governo pelos próprios governados, o que, futuramente, consistiria no fundamento democrático da primeira Constituição escrita do período moderno, em 1787.
Por meio das Cartas de Colonização, as colônias podiam aprovar as suas próprias leis, com a condição de que as mesmas não fossem contrárias às leis do Reino da Inglaterra. De resto, a liberdade para a criação legislativa era ampla. 89
Referido sistema acabou por desenvolver nas colônias britânicas um sistema eficaz de dissolução de conflitos, sistema esse que conferiu grande importância desde o início ao Poder Judiciário local, que, se por um lado não podia contrariar as leis da coroa britânica, por outro conseguiu organizar um sistema de resolução de conflitos que melhor atendesse aos interesses da população.
Igualmente, contribuiu para o fortalecimento do Poder Judiciário a experiência inglesa de séculos de desentendimentos entre o rei e o Parlamento que, principalmente no período do absolutismo, mediam constantemente suas forças, trazendo grandes conflitos e instabilidade política à Inglaterra.
Por sua vez, a Revolução Gloriosa de 1688 ocorrida na Inglaterra veio consagrar a vitória do parlamento sobre o rei e o consequente princípio da supremacia do parlamento, cujos efeitos se verificam até hoje na Inglaterra.
Todos esses fatores repercutiram diretamente nas colônias britânicas e contribuíram para que o Poder Judiciário prevalecesse como um Poder com atribuições importantes dentro da organização política das colônias. Mas não foram as únicas razões. Veja-se também outras.
89 Acerca do tema, afirma Mauro Cappelletti que “[...]estas „Cartas‟ podem ser consideradas como as primeiras Constituições das Colônias, seja porque eram vinculatórias para a legislação colonial, seja porque regulavam as estruturas jurídicas fundamentais das próprias Colônias. Então, estas Constituições amiúde expressamente dispunham que as Colônias podiam, certamente, aprovar suas próprias leis, mas sob a condição de que estas fossem „razoáveis‟ e, como que seja, „não contrárias às leis do Reino da Inglaterra‟ e, por conseguinte, não contrárias à vontade suprema do Parlamento inglês.”. O controle de constitucionalidade das leis no direito
Tendo em vista os referidos conflitos entre o rei e o parlamento na Inglaterra, Sir Edward Coke, grande teórico inglês do século XVII, desenvolveu uma teoria segundo a qual o juiz seria a autoridade competente não somente para regular as relações entre o rei e a nação, mas também entre o rei e o parlamento, já que o magistrado era uma autoridade que conhecia a ciência do direito e seria capaz de aplicar corretamente a common law que, baseada nos costumes, deveria prevalecer sobre todo e qualquer arbítrio cometido pelas autoridades que detinham o Poder.90
De fato, a teoria de Coke, embora tenha ganhado importância, se não foi seguida na Inglaterra por ocasião da citada Revolução Gloriosa e da consequente supremacia do Parlamento, teve guarida nas colônias britânicas da América do Norte, que desenvolveram, nitidamente olhando para as experiências ruins da metrópole, a teoria da supremacia não do Executivo nem do Legislativo, mas do Judiciário que, anos mais tarde e após a independência norte-americana, viria a desenvolver o judicial review.91
90 Ainda citando Mauro Cappelletti, ele conclui: “Mas quem devia controlar e afirmar tal „repugnancy is unreasonableness‟; quem deveria garantir, afinal de contas, a supremacia da common law contra os arbítrios do Soberano, de um lado, e do Parlamento, de outro? É esta a indagação essencial; e a resposta de Coke era firme e decidida: aquele controle, aquela garantia eram função dos juízes!”. O controle de
constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 59.
91 Resumindo a influência da teoria de Edward Coke no direito norte-americano, Clèmerson Merlin Clève afirma
que “[...]os Estados Unidos incorporaram a doutrina, defendida por Sir Edward Coke, que atribuía aos juízes o poder de controlar a legitimidade das leis, negando, se fosse o caso, aplicação àquelas que ferissem a common law. O raciocínio foi transferido para o campo constitucional. No período colonial, os juízes muitas vezes negaram aplicação ao direito local não compatível com as Cartas que a metrópole outorgara a cada uma das colônias. A doutrina da supremacia da common law, repudiada na Inglaterra depois de 1688, mas incorporada à tradição jurídica americana e somada à prática judicial experimentada antes da independência, ofereceu o terreno apropriado para o desenvolvimento da judicial review.”. A fiscalização abstrata da
Em outras palavras, a supremacia do Poder Judiciário e o desenvolvimento do sistema judicial de controle da constitucionalidade nos Estados Unidos da América deram-se principalmente pela influência inglesa, influência esta negativa, já que os norte-americanos, contrapondo-se à supremacia do parlamento, conferiram importantes e amplos poderes ao Judiciário primeiramente como solucionador de conflitos e, posteriormente, como o guardião da Constituição.
3.2.2 Outros fatores que levaram ao nascimento do controle de constitucionalidade