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Primeiramente, é pertinente frisar que, embora na maior parte dos países de tradição romanística o controle de constitucionalidade seja realizado pelo Poder Judiciário, há outras profundas diferenças se se realizar uma comparação com o judicial review norte-americano.

Um exemplo de tais diferenças pode ser observado ao notar que nos países de tradição romanística os juízes singulares e demais tribunais estão impedidos de dizer acerca da constitucionalidade das leis, cabendo tão-somente ao tribunal constitucional exercer o controle.

Tal desprestígio dos juízes singulares possui explicação. É sabido que nos países que seguiram a tradição da civil law a lei ocupa um lugar preponderante no ordenamento jurídico.

Essa supremacia da lei deriva primeiramente dos movimentos de codificação, que exerceram um relevante papel na consolidação do próprio sistema romano-germânico, na medida em que buscou findar com a multiplicidade de costumes, organizando e positivando o direito.

Com efeito, a lei parecia ser o instrumento idôneo e aparentemente isento de influências negativas de classes dominadoras capaz de conferir a igualdade necessitada após séculos de discriminação.

No dizer de Marcelo Lamy, “[...] a lei geral e abstrata supunha idealisticamente uma sociedade de homens livres e iguais. Para acabar com os privilégios do antigo regime, o Estado liberal escolheu o caminho de tratar a todos de forma igual perante a lei (igualdade meramente formal).”.111

Por sua vez, o movimento de codificação característico destes países de tradição romanística ordenou as compilações das leis, expondo de modo mais metódico e sistemático o direito a ser aplicado pelos tribunais e contribuindo de maneira inestimável para a expansão do direito romano-germânico com influências decisivas não somente na Europa, mas também na América por meio das colonizações.

Com efeito, a relevância do movimento de codificação se deu por ter sido ele o responsável pela consolidação da concepção de “norma” para o sistema romano-germânico, tendo sido também de grande importância principalmente no período pós-Revolução Francesa, quando, cansados das atitudes arbitrárias dos reis absolutistas, surgiu a necessidade de se criar instrumentos que garantissem certa segurança para os indivíduos frente ao Estado.112

111 _{Efeitos amplificados das decisões judiciais no controle concreto de constitucionalidade: uma teoria dos}

precedentes constitucionais, p.110.

112 _{Acerca deste tema, René David afirma que “os países da família romano-germânica possuem constituições,} códigos, múltiplas leis, quando outrora as regras e soluções do direito deviam ser procurados em documentos que se apresentavam de modo menos sistemático e, na maioria das vezes, sem terem recebido a chancela do poder soberano. Essa modificação introduzida pela técnica jurídica é seguramente das mais importantes: ela permitiu acomodar às necessidades de nossa sociedade moderna, fazendo desaparecer muito da inútil variedade e da perigosa incerteza que a maior parte das vezes arruinava a autoridade do direito antigo.”. Os grandes

Nesse sentido, os movimentos revolucionários, sobretudo o francês, que representou a ascensão ao poder da burguesia – camada da sociedade necessitada de uma legislação que a protegesse –, tiveram essencial importância para o desenvolvimento das modernas codificações. 113

Neste período, por volta de fins do século XVII e início do século XVIII, foram desenvolvidas doutrinas que reconheciam a importância das leis, das quais se destacam como exemplos claros da doutrina legalista as teorias de Kant e Montesquieu (e sua separação de poderes).

A teoria da separação dos poderes utilizada como base para a Revolução Francesa necessitava da existência de um Poder Legislativo forte, capaz de vincular os indivíduos – inclusive a camada que detinha o poder – às leis (princípio da legalidade), sendo estas leis capazes de conferir a segurança almejada pelos indivíduos – a segurança que o poder absoluto de outrora não gerava.

Igualmente, conferir amplos poderes ao Legislativo seria uma forma de tentar arruinar o sistema de privilégios pessoais vigente durante séculos, desde os privilégios concedidos pela Igreja no período medieval, até aqueles concedidos pelos reis aos seus súditos no período absolutista.

Nesse período, o desenvolvimento do conceito de igualdade e a ideia de igualdade perante a lei (igualdade formal) também contribuíram muito para o fortalecimento do Poder Legislativo, e, consequentemente, da lei como principal fonte do direito.114

113 _{O primeiro exemplo de código que segue os modelos modernos existentes encontra-se no Código Civil}

Napoleônico de 1804 e foi seguido pelo ZPO alemão de 1877. Ambos serviram de paradigmas aos que seguiram.

114 _{Nesse sentido, Jean-Jacques Rousseau bem asseverou que “[...] quando digo que o objeto das leis é sempre} geral, por isso entendo que a Lei considera os súditos como corpo e as ações como abstratas, e jamais um

Isso porque a igualdade formal parte do pressuposto de que todos são iguais perante a lei, e, sendo assim, a lei atingirá a todos de maneira uniforme, evitando privilégios ou tentativas de violação desta regra. 115

Consequentemente, do período de revoluções e transformações sociais derivou a doutrina positivista, segundo a qual o direito somente é veiculado à sociedade por meio de leis que regulem os atos da vida dos indivíduos e imponham sanções a quem não as obedecer.

Dalmo de Abreu Dallari, dissertando acerca do legalismo trazido pelo movimento iluminista, afirma que:

Essa atitude de apego exagerado às formalidades legais, sem preocupação com a justiça, é uma herança do positivismo jurídico desenvolvido no século dezenove e que, por sua vez, foi uma aplicação degenerada de um preceito muito antigo, enunciado por Platão e desenvolvido por Aristóteles, segundo o qual um “governo de leis é melhor que um governo de homens”. Quando as revoluções burguesas dos séculos dezessete e dezoito enterraram o absolutismo, trouxeram a bandeira do legalismo, que foi exaltada como a garantia da justiça contra o arbítrio. Na obra consagrada de Montesquieu, “O espírito das leis”, está presente a idéia de que todos os seres humanos estão sujeitos a leis, que são expressões da razão. Há uma lei civil, não sendo admissível um relacionamento humano fora da lei. A lei sendo igual para todos e todos ficando subordinados à lei, deve ser o princípio da igualdade e da garantia da liberdade.116

homem como indivíduo ou uma ação particular. Desse modo, a Lei poderá muito bem estatuir que haverá privilégios, mas ela não poderá concedê-los nominalmente a ninguém; a Lei pode estabelecer diversas classes de cidadãos, especificar até as qualidades que darão direito a essas classes, mas não poderá nomear este ou aquele para serem admitidos nelas; pode estabelecer um governo real e uma sucessão hereditária, mas não pode eleger um rei ou nomear uma família real. Em suma, qualquer função relativa a um objeto individual não pertence, de modo algum, ao poder legislativo.”. Do contrato Social, p. 56.

115 _{Lenio Luiz Streck aponta a importância que o estabelecimento da igualdade formal teve ao dispor que “surge,} por conseguinte, uma realidade histórica de cuja importância muitas vezes nos olvidamos: o Direito nacional, um Direito único para cada nação, Direito este „perante o qual todos são iguais‟. O princípio da igualdade perante a lei vai pressupor outro, ou seja, o da existência de um único Direito para todos os que habitam num mesmo território. Com o advento do Código Civil francês e dos que foram elaborados, tomando-o como modelo, passaram os juristas a ter um Direito certo para todos e suscetível de indagação lógica e segura.”. Súmulas no

direito brasileiro, p. 80.

116 _{O poder dos juízes, p. 81}

Referidos movimentos que levaram primeiramente ao predomínio da lei e, posteriormente (conforme tratado no primeiro capítulo), ao predomínio da Constituição, possuem grande importância nos dias atuais, na medida em que se verifica que a quase totalidade dos Estados ocidentais é tida como Estados de direito.

Desta forma, com a lei e a Constituição ocupando espaço central nos países de tradição romanística, era bastante improvável que estes países seguissem o sistema americano onde qualquer juiz tinha o poder de afastar a aplicação de um ato normativo por julgá-lo inconstitucional.

Contribui para o desprestígio do Judiciário também o fato de que este poder Judiciário sempre foi visto nos países de tradição romanística com grande desconfiança, uma vez que tal poder geralmente estava atrelado ao Executivo (que nomeava os juízes), gerando uma relação de dependência que muitas vezes levava à corrupção e à parcialidade das decisões judiciais.117

Com isto, o juiz era considerado como um mero coadjuvante, ou melhor, alguém que teria simplesmente a função de apenas dizer o direito, sem necessariamente interpretá-lo, ou, nas palavras de Montesquieu, ser apenas “o boca da lei”.

117 _{Mauro Cappelletti, em obra denominada Juízes irresponsáveis?, trata da dependência dos juízes}

anteriormente ao advento do Estado de direito ao afirmar que “Bastará deter-se no significado mais central e tradicional do conceito de independência, que é certamente o da independência do juiz (seja como grupo seja como indivíduo) perante o poder político, em particular do executivo. Ora, é fácil constatar que o princípio da irresponsabilidade judicial em face das partes até tempos recentes sobreviveu, em França e em numerosos países, justamente em razão do fato de que o ato do juiz era considerado ato do Estado (“the king can do no wrong!”), verificando-se aí acentuada relação de dependência dos juízes – nas nomeações, nas promoções, nas sanções disciplinares, etc. – perante o executivo. A irresponsabilidade perante as partes era, portanto, de qualquer modo compensada pela responsabilidade no confronto do poder executivo.” Juízes irresponsáveis?,

Juan Manuel López Ulla explica a posição de Montesquieu com relação ao Poder Judiciário, que norteou a opinião dominante em relação ao Judiciário, ao afirmar que:

[...] la teoría sobre la separación de poderes que Montesquieu anuncia en el Espíritu des las leyes, es uma clara manifestación de ello. Para este autor el poder judicial há de ser un poder inanimado cuya única misión sea la de aplicar de manera ciega y automática la voluntad popular manifestada por el Parlamento en forma de Ley. La sentencia ha de ser, en consecuencia, el resultado de una pura labor en la que el órgano judicial, mediante procesos mentales estrictamente logicos, subsuma cada supuesto de hecho de que conozca en la norma correspondiente. Los jueces debíam limitarse a pronunciar la palabras de la ley; habrían de desarrollar el papel de humildes servidores de la voluntad emanada por el pueblo en el Parlamento. Constituíam, en su famosa separación tripartita de poderes, un poder neutro, nulo en cuanto a su capacidad creadora del derecho, función que tan solo corresponderia al Poder Legislativo. 118

Contudo, com exceção do exemplo francês, que será tratado em tópico mais adiante, mesmo nestes países o controle de constitucionalidade surgiu como função do Judiciário, mas somente do tribunal constitucional e não de qualquer juiz singular (como no exemplo americano), muito pela influência de Hans Kelsen, o que se passa a analisar.

3.3.3 A influência de Hans Kelsen para o surgimento e o desenvolvimento do controle