Originário dos Estados Unidos da América, o controle difuso, também chamado de controle por via de exceção ou de defesa, ou ainda de controle concreto, caracteriza-se pela atribuição a qualquer juiz ou Tribunal da análise da constitucionalidade dos atos normativos.83
Em outras palavras, a atribuição do controle difunde-se de modo que qualquer magistrado tem competência para analisar a constitucionalidade de um ato normativo. No dizer de Luís Roberto Barroso, “do juiz estadual recém-concursado até o Presidente do Supremo Tribunal Federal, todos os órgãos judiciários têm o dever de recusar aplicação às leis incompatíveis com a Constituição Federal”.84
Além de atribuir competência a qualquer juiz para exercer a fiscalização da constitucionalidade das leis frente à Constituição Federal, o controle difuso caracteriza-se pela possibilidade de qualquer indivíduo pedir, em qualquer tipo de ação, a declaração de inconstitucionalidade de um ato normativo que o esteja afetando de algum modo.
É dizer que nesta forma de controle não há legitimação especial (todos podem pleitear o controle) e tampouco forma ou processo especial para o pedido (em qualquer espécie de ação é possível realizar o pedido de declaração de inconstitucionalidade).
83Como bem preceitua André Ramos Tavares, “pelo sistema difuso, o controle é atribuído aos diversos órgãos
do Poder Judiciário, pelo que cada magistrado pode deixar de aplicar, ao caso concreto que lhe for submetido, uma determinada norma jurídica, quando a repute viciada de inconstitucionalidade. [...] O controle, pois, é exercido por todo o sistema judiciário [...].”. Tribunal e jurisdição constitucional, p. 12/13.
Em nosso entender, neste aspecto reside a maior contribuição do controle difuso de constitucionalidade: fazer o controle chegar ao indivíduo, possibilitar que qualquer pessoa provoque o Poder Judiciário alertando sobre uma possível inconstitucionalidade que o afete diretamente (daí também ser chamado de controle concreto).
Tal possibilidade revela-se em consonância com o princípio democrático e com o Estado de direito, a partir do momento em que confere a qualquer indivíduo a possibilidade de argüir a inconstitucionalidade de uma norma.
O controle difuso de constitucionalidade alberga, portanto, o caso de um indivíduo ajuizar ação e na petição inicial requerer, ainda que incidentalmente, a análise da constitucionalidade de determinado ato normativo. Nestes casos o juiz não só pode como está obrigado a apreciar a questão, cuja decisão terá efeito somente entre as partes demandantes.
Assim, não somente qualquer das partes em um processo judicial pode arguir a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo como o juiz apreciará a questão e decidirá com efeitos “inter partes”, ou seja, com efeitos somente para as partes no processo, acerca da inconstitucionalidade.
Nesse sentido, Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Junior explicam:
Nesta forma de controle, discute-se o caso concreto. Deve haver uma situação concreta onde o interessado peça a prestação jurisdicional para escapar da incidência da norma. Os efeitos dessa decisão operam-se apenas entre as partes. Por tal razão, é conhecida como via de exceção, porque excepciona o interessado (dentre toda a comunidade) do cumprimento da regra.85
Decidindo-se, por exemplo, pela inconstitucionalidade de um ato normativo dentro de um caso concreto, tal decisão alcançará e surtirá efeitos apenas para as partes no processo, ou seja, o ato normativo decidido como inconstitucional continuará surtindo efeitos no ordenamento jurídico, menos para as partes atingidas pela referida decisão.
Igualmente, o pedido é decidido de maneira incidental, ou seja, servindo como fundamento para a decisão final da ação. Em outras palavras, o pedido de inconstitucionalidade da norma é a causa de pedir da ação.
Como exemplo, pode-se citar o caso de um indivíduo ajuizar uma ação requerendo o não recolhimento de determinado tributo haja vista a inconstitucionalidade da norma que o criou. Note-se que o pedido de reconhecimento da inconstitucionalidade é o fundamento do pedido principal, qual seja o de não recolher o tributo recém-criado.
Nesse caso, o juiz deverá primeiramente analisar a constitucionalidade do ato normativo que criou o referido tributo para, após esta análise, decidir se o tributo é devido ou não. Qualquer que seja a decisão na hipótese apresentada é certo que, incidentalmente, o magistrado analisará a constitucionalidade do ato normativo antes de proferir a decisão final.
Por sua vez, o controle concentrado de constitucionalidade possui o objetivo claro de retirar do ordenamento jurídico qualquer ato normativo eivado de inconstitucionalidade. Diferente, portanto, do controle difuso já pelos efeitos da decisão, uma vez que neste, como se observou, mesmo em caso da decisão optar pela inconstitucionalidade da norma, ela não será retirada do sistema.86
86 No dizer de Arruda Alvim, “[...]a declaração incidental restrita que é às partes, gera, apenas, ineficácia da lei, por ser havida como inconstitucional, para um dado caso, e é exatamente por isso que se faz imprescindível identificar faticamente qual é esse dado caso. Na declaração incidental, uma vez declarada, há uma relação jurídica a ser fulminada, concretamente, mas a lei continua em vigor.”. Constituição Federal: avanços,
Nota-se desde já que pelo controle concentrado não se objetiva declarar o direito das partes dentro do processo, mas eliminar de todo o ordenamento aqueles comandos normativos contrários à Constituição.
Como será analisado em capítulo próprio, caracteriza-se o processo de controle concentrado como um processo objetivo, onde não há um direito subjetivo específico que se pretende tutelar, como ocorre nas demais ações, mas analisa-se a constitucionalidade de determinado ato normativo unicamente para se decidir se tal ato é inconstitucional ou não e, caso seja declarada sua inconstitucionalidade total, tal ato será retirado do sistema.
Acarretando a retirada da norma inconstitucional do ordenamento jurídico, o controle concentrado possui a importante função de zelar pela harmonia do sistema, protegendo o ordenamento da existência de normas contrárias à Constituição.
Por sua vez, a nomenclatura “concentrada” é adotada para designar o sistema de controle onde somente um órgão é o competente para analisar a inconstitucionalidade. Desse modo, quando o controle é jurisdicional e pela via concentrada, somente uma corte (ou tribunal, se este pertencer ao Poder Judiciário) analisará a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo.
No caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal, por força do art. 102, I, a, da Constituição é o órgão competente para o julgamento de todas as ações de controle concentrado.
Infelizmente, não possui o Tribunal Maior competência somente para exercer o controle concentrado de constitucionalidade, consistindo o mesmo em última instância do Poder Judiciário e detendo ainda outras competências que não se referem especificamente ao
controle, tais como as competências relacionadas ao contencioso penal, entre outras. Tratar- se-á especificamente deste assunto no último capítulo deste trabalho.
O controle concentrado também é chamado de controle abstrato. Contudo, tais definições não se confundem, pois possuem critérios diferentes de identificação. Com efeito, se o controle concentrado, como vimos, identifica que só há um órgão jurisdicional competente para exercer a fiscalização da constitucionalidade, o controle abstrato refere-se ao objetivo que se pretende realizar.
De fato, a classificação do controle em abstrato informa que o objetivo dessa forma de controle é retirar do sistema uma norma inconstitucional. Difere do conceito de controle concreto, onde o objetivo de todo o processo é julgar inconstitucional um ato normativo visando à satisfação de um interesse individual. 87
Ocorre que, no Brasil, como o controle concentrado é também abstrato, isso leva parte da doutrina erroneamente a classificar um e outro da mesma forma.
Por derradeiro, há que se observar que a decisão no controle concentrado terá efeitos erga omnes, o que decorre logicamente, já que, se no processo objetivo de controle concentrado não há em tese qualquer interesse pessoal ou subjetivo das partes, o efeito não poderia ser inter partes (tal como ocorre no controle difuso), por não haver nem mesmo partes em tal espécie de processo, como será amplamente tratado no capítulo IV.
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Acerca da diferenciação entre a nomenclatura “concentrada” e “abstrata”, afirma Sérgio Sérvulo da Cunha que “a primeira e fundamental distinção a ser feita, quanto ao controle concentrado, é a de que ele não se confunde com o abstrato. A concentração do controle diz respeito a uma bipartição funcional dos juízes e do exercício da jurisdição, de modo que, acima dos magistrados de competência mutilada, situa-se determinado órgão com o monopólio da jurisdição constitucional. Pode haver órgão – como acontece com o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, que, monopolizando o controle, julga questões abstratas e questões concretas de inconstitucionalidade.”. O efeito vinculante e os poderes do juiz, p. 198.
Em outras palavras, como o intuito do controle concentrado é a retirada, do ordenamento jurídico, de ato normativo inconstitucional (no todo ou em parte), então caso este ato seja retirado, tal decisão afetará a toda a comunidade afetada pelo referido ato.
Dado o fato de que os atos normativos são gerais e abstratos e atingem a todos indiscriminadamente, a decisão em sede de controle concentrado também atingirá a todos, possuindo efeitos “erga omnes”.
Outra diferenciação importante entre controle concentrado e difuso é que, enquanto neste qualquer indivíduo pode dar início ao controle, naquele a legitimidade para ajuizar as ações típicas pertence a um seleto grupo.
É dizer que não são todos os indivíduos que possuem a capacidade postulatória para o ajuizamento das ações típicas de controle concentrado, mas alguns poucos a quem a Constituição Federal atribuiu tal competência.
De acordo com o artigo 103, I a IX da Constituição Federal, os legitimados para o ajuizamento das referidas ações são o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e o partido político com representação no Congresso Nacional e a Confederação Sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, com a ressalva de que os legitimados do Distrito Federal foram incluídos, posteriormente, por meio da Emenda Constitucional nº 45/04.
A legitimidade de cada uma das autoridades citadas será amplamente tratada no capítulo V deste trabalho, momento em que serão realizadas as críticas ao filtro desenvolvido pelo Supremo Tribunal, denominado de pertinência temática, que obriga a alguns dos citados
legitimados que comprovem o interesse de agir em específico, sob pena de não conhecimento da ação.
Tendo como base a análise do controle de constitucionalidade no direito brasileiro, há cinco ações específicas: a ação direta de inconstitucionalidade genérica, a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a ação declaratória de constitucionalidade e a arguição de descumprimento de preceito fundamental. Cada uma destas ações será analisada em particular no capítulo IV.