Objetivo: “all-red line”

Apresentadas estas duas vertentes do utilitarismo, um que possibilita a existência de um direito penal máximo, e outro que possibilita a existência de um direito penal mínimo, Luigi Ferrajoli se propõe a lançar uma nova perspectiva do conceito, apresentando o que chama de utilitarismo reformado.

O professor italiano exprime que o objetivo utilitário da pena, qual seja, prevenir delitos, pautando-se no parâmetro utilitário clássico de “máxima felicidade para o maior número de pessoas”, indica um utilitarismo “pela metade”, pois visa tão somente à maioria, o que como visto, abre caminho para a possibilidade de práticas autoritárias, por conta de um uso de penas ilimitadas (FERRAJOLI, 2002, p. 267).

107 Para impedir a concretização deste modelo de Direito Penal máximo que pode ser criado a partir desta função utilitária, Ferrajoli (2002, p. 267) formula um segundo parâmetro utilitário que, além de visar o máximo bem-estar da maioria (não desviantes), também deve alcançar o mínimo mal-estar dos desviantes (minoria). Este segundo objetivo da pena, sob a perspectiva do utilitarismo reformado, não objetiva a prevenção dos delitos, mas sim, de um outro tipo de mal, que é a reação informal, selvagem, “punitiva mas não penal”, realizada contra os infratores. Esta outra finalidade da pena obedeceria a um princípio de humanidade, de bom senso, que visa, sobretudo, a limitação do poder punitivo.

Portanto, este outro objetivo justificante do direito penal seria prevenir do mal, das “reações informais e selvagens”, os réus (vítimas da punição arbitrária) e todas as pessoas que a eles são solidárias. Assim, nesta perspectiva, a pena deixa de ser meramente um meio de prevenção, enquanto reação aflitiva a uma ofensa, e também se torna meio idôneo para assegurar uma limitação das penas informais (FERRAJOLI, 2002, p. 268).

A segunda função da pena, por Ferrajoli (2002, p. 268), não foge da tradição iluminista: “segundo uma ideia largamente difundida e de clara derivação jusnaturalista e contratualista, a pena é, por primeiro, o produto da socialização e, ao depois, da estatalização da vingança privada, concebida por seu turno, como expressão do direito natural ‘de defesa’”.

Historicamente, o que se tem é que o Direito Penal nasce como uma negação da vingança, justificando-se não em garanti-la, mas sim em impedi-la. A pena serviria não para satisfazer os anseios de vingança, mas sim para impor obstáculos às suas manifestações. Não é por outro motivo que se percebe a luta histórica do Direito Penal como uma luta contra a vingança, luta esta que pode ser caracterizada por dois relevantes momentos: o primeiro, quando a vingança foi disciplinada como direito-dever privado, e o segundo, quando a justiça privada foi proibida, formulando, desta forma, um modelo trilateral, que insere a figura de um juiz imparcial como autoridade competente para dirimir a controvérsia (FERRAJOLI, 2002, p. 269).

A função utilitária (e garantista) do Direito Penal não é outra senão a minimização da violência.

Elencadas as duas finalidades do Direito Penal, Ferrajoli (2002, p. 269) afirma não existir uma hierarquia ou uma gradação acerca de relevância entre eles. Ambas visam a tutela dos direitos fundamentais. Portanto, o Direito Penal realizaria esta tutela a partir de duas funções igualmente preventivas: a prevenção dos delitos e a prevenção das penas arbitrárias/informais.

108 As duas formas de prevenção são nitidamente conflitantes, na medida em que a acusação está interessada na defesa social, almejando uma maior punição, enquanto a defesa, vislumbrando a defesa individual, visa uma maior prevenção das penas informais. Os dois pontos são levados ao interior do “embate processual”, pelas partes, como marca essencial do respeito ao contraditório (FERRAJOLI, 2002, p. 269).

Ainda que se tenha a falta de hierarquia entre as funções, é inegável que a segunda, qual seja, a prevenção das penas informais, é a mais menosprezada na prática e que, por ser uma condição necessária para a consecução de um direito penal mínimo e garantista, merece ser mais patente.

Isso se deve, na interlocução de Ferrajoli (2002, p. 270), por três principais motivos: o primeiro decorre da “dúbia idoneidade” do Direito Penal satisfazer o clamor de prevenção dos delitos com base no temor das penas; o segundo motivo decorre do fato de que a ideia de defesa social sempre guiou a atuação do legislador e das demais autoridades públicas, o mesmo não ocorreu em relação à necessidade de prevenir o réu das penas arbitrárias; por fim, tem-se o terceiro motivo, em que somente a partir da minimização destas reações informais, consegue-se fazer a distinção entre o Direito Penal e outros sistemas de controle social, sistemas esses que supostamente atingiriam, de forma mais ágil, o clamor de segurança.

A dupla finalidade preventiva do Direito Penal visa à minimização da violência. O crime, bem como a vingança, se caracterizam por serem violências, na medida em que é empregado, nas suas consecuções, o uso da força (e, em ambos os casos, uma força arbitrária), primeiro, a força do imputado, segundo, a força do ofendido. Nesse cenário, a lei penal pretende evitar estes dois tipos de violências, seja por parte da proibição a ela ínsita, seja pela sua parte punitiva, que minimiza a irascibilidade proveniente das reações informais (FERRAJOLI, 2002, p. 270).

Considerando Ferrajoli (2002, p. 270) que a lei penal deva ser considerada como a “lei do mais fraco”, afirma:

O objetivo do direito penal não é passível de ser reduzido à mera defesa social dos interesses constituídos contra a ameaça que os delitos representam. Este é, sim, a proteção do fraco contra o mais forte: o do fraco ofendido ou ameaçado com o delito, como do fraco ofendido ou ameaçado pela vingança; contra o mais forte, que no delito é o réu e na vingança é o ofendido ou os sujeitos públicos ou privados que lhe são solidários. Precisamente, - monopolizando a força, delimitando-lhe os pressupostos e as modalidades e precluindo-lhe o exercício arbitrário por parte dos sujeitos não autorizados – a proibição e a ameaça penal protegem os possíveis ofendidos contra os delitos, ao passo que o julgamento e a imposição da pena protegem, por mais paradoxal que pareça, os réus (e os inocentes suspeitos de sê-lo) contra as vinganças e outras reações severas.

109 Portanto, Ferrajoli propõe um utilitarismo que vise não somente o máximo bem estar possível dos não desviados (maioria), mas que também corresponda a um mínimo mal-estar necessário aos desviados (minoria), como forma de evitar os castigos injustos. Um Direito Penal que não visa tão somente proteger a figura do ofendido, mas também do ofensor (enquanto ofendido das reações arbitrárias e selvagens). Nesse sentido, a Constituição seria “uma reserva ética de segurança para os cidadãos” (PINHO; ALBUQUERQUE, 2017, p. 61).

De acordo com Pinho e Albuquerque (2017, p. 61), se o poder de punir é ínsito às nossas sociedades, existindo desde tempos imemoráveis, que ao menos ele seja exercido pelo Estado e, em uma democracia, possua formas de limitação ao poder punitivo e esteja comprometido com o respeito dos direitos fundamentais.

Acerca da dupla finalidade preventiva, tem-se que elas legitimam a necessidade política do Direito Penal como instrumento de tutela dos direitos humanos. Esta legitimidade não provêm necessariamente de um consenso da maioria. Mas é garantista, posto que vincula o poder punitivo, limitando seu exercício (FERRAJOLI, 2002, p. 271).

A proteção do infrator, frente às reações informais, pode ser considerada enquanto decorrência de um dos princípios mais caros ao constituinte de 1988, que elevou o respeito à dignidade da pessoa humana um dos fundamentos do Estado democrático de Direito brasileiro.

O utilitarismo reformado, concebendo este duplo objetivo do Direito Penal, certamente alcança sua adequada justificação e se torna característica marcante de uma teoria garantista de limites do poder punitivo (evitando, assim, o caótico estado de descontrole punitivo).

Segundo Ferrajoli (2002, p. 271), um sistema penal só se justifica se a soma das violências que se digna a prevenir for superior às violências constituídas pelos delitos não prevenidos e pelas penas a estes cominadas. Assim, se justifica na medida em que for menos aflitivo e menos arbitrário se comparado com outras reações não jurídicas (que se produziriam diante de sua ausência).

Desta feita, afirma o professor italiano (2002, p. 271) que:

“Garantismo”, com efeito, significa precisamente a tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja satisfação mesmo contra os interesses da maioria, constitui o objetivo justificante do direito penal, vale dizer, a imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e das punições, a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado, e, consequentemente, a garantia da sua liberdade, inclusive por meio do respeito à sua verdade. É precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitável por todos, inclusive pela minoria formada pelos réus e pelos imputados, o direito penal e o próprio princípio majoritário.

110 Fica claro, portanto, que a teoria garantista propõe um modelo pautado na racionalidade e com a finalidade precípua de redução do poder arbitrário, como forma de se atingir o respeito e proteção dos direitos fundamentais.

No que tange ao respeito destinado à vontade de maioria ou da minoria das pessoas, que enseja uma discussão sobre a democracia constitucional (como é o caso brasileiro) e a falta de legitimidade constitucional do Direito Penal e Processual Penal no país e seus temas correlatos, dedicar-se-á o próximo tópico.