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A confissão está inserida no código penal brasileiro, no rol das circunstâncias atenuantes genéricas da pena, no artigo 65, III, d.24 _{Desta feita, para que haja efetiva} diminuição da pena do imputado, basta que ele confesse, espontaneamente, sem que para isso seja necessária uma perquirição acerca dos seus reais motivos ou que haja dúvidas em relação à autoria do delito.

Esta inclusão da confissão espontânea no rol das circunstâncias atenuantes revela uma grande influência do processo penal inquisitório, pois confere ao confessando um

24 _{Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: d) confessado espontaneamente,}

31 “benefício” e também uma penitência. Na lógica eclesiástica, para toda confissão há a expiação dos pecados e uma penitência que possui o condão de purificar. No ordenamento jurídico brasileiro, ela foi transportada mantendo a mesma essência, uma vez que, ao invés da promessa de cancelamento dos pecados, é dada uma diminuição da pena (ambos possuem nitidamente caráter de benefício) e, posteriormente, a submissão a uma penitência que, atualmente, é a inserção no terrível sistema penitenciário brasileiro.

Outra ideia inserida nos dois sistemas e que cumpre destacar, é a noção de que esta mesma penitência tem o condão terapêutico, semelhante à Idade Média. Nela, a confissão possuía uma ideia de cura da alma, de redenção, e as funções atribuídas às penas, como a ressocialização e reeducação, também possuem a finalidade moldar os sujeitos ao padrão moral desejado pelo Estado.

É necessário realizar a conceituação do que seria a confissão, para isso, nos alinhamos com o conceito sucinto de Espinola Filho (1955 apud QUEIJO, 2003, p. 91): “Aceitação de que é real o fato imputado”. Com isso, fica evidente que este conceito não possui grande afinidade com conceitos que trazem, necessariamente, a afirmação de que a confissão precisa versar sobre um fato que prejudica o réu ou que ao menos vá piorar a sua condição processual, motivo em que reside a força persuasiva da confissão, como afirma Coloma (2009, p. 113):

La razón de que la Ley atribuyera a la confesión la fuerza de plenitude probatoria obedece al critério de normalidade, en el sentido de que ninguna persona de buen juicio es capaz de hacer declaraciones contrarias a sus interesses, si no son conformes com la verdad, con la realidad de los hechos por los que se le inculpa.

Isto ocorre porque não se pode olvidar das situações onde há reconhecimento da realidade do fato, porém este carece de tipicidade material, como a confissão na qual o acusado admite a autoria de um fato e em seguida uma excludente de ilicitude.

Este conceito pode ser confundido com, pelo menos, três outras noções: o juramento; a autodenúncia e a delação premiada.

Em relação ao juramento, há dois institutos diversos: enquanto a confissão alicerça- se na força psicológica da declaração que vai contra os interesses de quem a profere, a força do juramento advém do temor de uma sanção divina, constituindo uma solenidade à declaração e que pode não ter algum real significado ao juramentando, na medida em que, em seu foro íntimo, pode não conferir nenhuma relevância ao juramento (COLOMA, 2009, p. 91).

32 No que tange à diferença entre confissão e autodenúncia, tem-se que quem confessa já está incriminado. Se autodenuncia antes de ser alvo de algum processo ou de alguma suspeita. Enquanto que a confissão deriva, na esmagadora maioria das vezes, de uma necessidade processual, a autodenúncia é completamente espontânea (COLOMA, 2009, p.122).

Por fim, cumpre-se fazer a diferenciação entre a delação premiada25 _{e a confissão.} Percebe-se que a confissão está contida no conceito de delação premiada (a primeira é pressuposta da segunda). O delator confessa assumindo a sua autoria ou participação no delito e, posteriormente, afirma a participação de terceiros na prática delituosa (BRITO, 2016, p. 55).

No código processual penal, existem quatro artigos que tratam, especificamente, da confissão: 197, 198, 199 e 200. Trazem, além da necessidade de não se compreender o silêncio como uma confissão (ainda que, infelizmente, se veja casos onde o silêncio é interpretado prejudicialmente ao réu), as três principais características da utilização da confissão, quais sejam: a relatividade, a divisibilidade e a retratabilidade. De um modo geral, pode-se dizer que estas disposições legais tentam conferir um tratamento dado à utilização da confissão, bem distinto da que era realizada no sistema inquisitório, considerada “rainha das provas”, sendo comumente extraída sob o uso de torturas.

A relatividade indica que a confissão não deve ser examinada de forma isolada no processo, mas analisada considerando as outras provas obtidas, desvinculando-se, assim, da noção de que a confissão seria uma prova absoluta e incontestável. Outra motivação para a confissão ser relativa é a possibilidade de que haja confissões falsas, e os motivos para que isso possa ocorrer são os mais diversos, como ser praticada por pessoas afetadas por delírios e alucinações, pessoas que são alvo de autossugestão ou heterosugestão26, tentativa de formação de um álibi, prática de torturas e demais coações físicas ou morais.

A divisibilidade está relacionada, certas vezes, ao fato de a confissão possuir partes alinhadas com o restante do conjunto probatório e outras não. Assim, a partir do princípio do livre convencimento do juiz, é admitida a divisão desta declaração, sendo atribuídos valores distintos as suas partes.

25 _{Remete-se o leitor ao tópico 2.1.2, que trata sobre a temática da delação premiada.}

26 _{Usualmente, são pessoas fortemente sugestionáveis, que podem, diante de uma imputação penal e diante do} cárcere, sofrer um fenômeno psíquico pelo qual passam a duvidar que realmente são culpados e convencem-se disso (COLOMA, 2009, p.117).

33 Por fim, o código de processo penal admite que quem pratica a confissão pode retirá-la, retratando-se. Esta característica é de suma importância, principalmente, por conta da possibilidade de se extrair confissões sob tortura e outras coações, conforme o sistema inquisitório do medievo, praticado até hoje. Por este motivo, não seria razoável extrair uma confissão diante deste cenário e deixá-la imutável ao longo de todo o processo. A retratação, assim como ocorre com a confissão, precisa estar alinhada com o restante do conjunto probatório e, assim, convencer o magistrado de sua idoneidade.

É preciso que se desfaçam ideias já muito impregnadas no quotidiano dos fóruns criminais e delegacias de polícia em relação à confissão e sua retratação. Há uma forte presunção de que a confissão, extraída logo após o momento da prática delituosa, goza de uma relevância superior, enquanto que a retratação, levada a cabo após um longo período desde o cometimento do delito, não merece atenção alguma, por tratar-se de ardileza do acusado.

Diante do tratamento conferido ao instituto da confissão pelo ordenamento jurídico brasileiro, a questão que se figura como mais palpitante é: por que a confissão é utilizada como circunstância atenuante? A resposta desta pergunta está encharcada de inquisitorialidade e perversidade.

É necessário perceber que, assim como era no sistema inquisitório, atualmente, a confissão e a delação ainda são condicionantes do processo penal, sendo as grandes buscas realizadas pelo magistrado e pelo Ministério Público. Neste sentido, giza Brito (2016, p. 63):

Busca-se a “verdade” por meio da confissão do réu e da delação de coautores ou partícipes, mediante a concessão de “prêmio” ao delator. No procedimento inquisitório, a pretexto de combater a propagação de condutas heréticas, buscava-se obsessivamente a “verdade” por meio da confissão, mediante o recurso à tortura. Qualquer semelhança não é mera coincidência! [...] o saber do acusado era a principal fonte de informação, seus direitos eram ignorados para que a realidade pré- constituída fosse confirmada. A “verdade” já estava definida; o processo só precisava confirmar a “verdade” estabelecida pela acusação”.

Colocado em uma situação de intensa desvantagem processual, dada a sua hipossuficiência diante do Estado, muitos acusados são direcionados a confessar por não vislumbrarem uma forma de provar a sua inocência, o que por si só revela a presença da presunção de culpabilidade (o que nos aproxima ainda mais do sistema inquisitório); e é o Ministério Público que deve provar a culpa do réu. Os “pesos” das falas das testemunhas (em crimes como o de tráfico de drogas, quase sempre são policiais) e dos acusados são muito distintos. Como afirmado anteriormente, a “verdade” já está definida.

34 O que é “oferecido” ao imputado faz parte de uma legítima troca de favores: enquanto o magistrado oferece uma diminuição da pena, abrindo mão da possibilidade de julgar com maior rigor, o réu confessa o crime, facilitando, de sobremaneira, a tarefa do juiz, atribuindo celeridade e efetividade ao processo, acalmando a consciência deste, reafirmando sua imagem perante a sociedade (o acusado vem perante o juiz em posição submissa, admitindo a sua culpa) e abrindo mão de sua liberdade. É evidente que esta relação é extremamente desigual.

O imputado é direcionado a negociar seus direitos fundamentais da presunção de inocência, da ampla defesa e ao silêncio, lembrando que a situação apenas piora para quem “não quer realizar o acordo”. O oferecimento de “benefícios” é uma forma de constranger o imputado a abrir mão desses seus direitos em nome da justiça rápida e de menor esforço aos magistrados. Sai de cena o Estado garantidor de direitos e entra o que constrange. Assim, torna-se claro que a confissão realizada dentro do processo não é espontânea e muito menos livre.

Especificamente em relação à violação do direito ao silêncio, cumpre tecer comentários acerca de uma figura extremamente comum no dia a dia, que é a confissão informal. Esta é a declaração feita pelo acusado que, se sentindo coagido após o momento de sua detenção, é dirigida aos policiais que lhe prenderam em flagrante, sem que estes o tenham alertado sobre o direito ao silêncio. O teor desta confissão, ainda que não seja reproduzido pelo acusado diante do delegado de polícia, é repetido pelos policiais (isso quando esta declaração não é por eles gravada e levada aos autos). Assim, de nada adianta fazer uso do direito ao silêncio quando a sua confissão já foi arrancada e será conhecida pelas autoridades. Cumpre-se ainda realizar dois destaques: esta obtenção da prova em total desprezo com a informação do direito ao silêncio ao acusado é ilícita, tornando as demais também ilícitas, por derivação (SAAD, 2009, p. 437-439), e que esta confissão contida no âmbito da investigação policial, assim como as demais informações colhidas, servem apenas para formar o convencimento do parquet.

Em relação aos constantes golpes dados contra o direito ao silêncio no processo penal, afirma Gisele Mendes (2011, p. 321):

Os tribunais vêm timidamente reconhecendo o direito ao silêncio, mas ainda está longe o tempo de se alcançar o realce e a plenitude que merece e exige o tema para sua efetivação. Ocorre que nosso sistema processual penal ainda é permeado por resquícios inquisitoriais e, por conseguinte, é orientado para a busca da confissão (a rainha das provas) como um instituto capaz de apaziguar a consciência do magistrado ao prolatar a sentença condenatória. De outro lado, a mitificação da confissão, bem como a iníqua conclusão a que chega a maioria das pessoas quando o acusado se cala (manifestada pelo velho jargão quem cala consente), impossibilita a

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compreensão do (ir)real significado do silêncio do réu no processo penal, ou seja, o que ele não é.

O discurso oficial afirma que a concessão de benefícios a quem confessa faz parte de uma estratégia de privilegiar quem colabora com a justiça (nítida atribuição do caráter eficiente do processo penal). Logo, as condutas que fazem valer direitos fundamentais, sobretudo o direito à ampla defesa, à presunção de inocência e ao silêncio devem ser consideradas como atos que obstruem a justiça ou que não lhe são benéficos. Portanto, o exercício destes direitos fundamentais comprometeriam a justiça, o que parece ser absurdo.

A temática da confissão no processo penal torna-se mais uma forte evidência de que os conteúdos mudam, mas as estruturas inquisitórias ainda estão muito presentes no quotidiano. A lógica que norteava o processo há anos ainda se mantém, a finalidade do magistrado na condução do processo ainda é igual e a perversidade praticada sobre o réu para conseguir a tranquilidade da sua consciência, efetividade no processo e menor esforço nas investigações probatórias ainda permanecem o mesmo.