Negotiations

Conforme acima explicitado, diversos requisitos de ordem formal foram previstos pela Lei nº 20/2007 para celebração de um contrato de trabalho autônomo economicamente dependente – levando a doutrina a tecer críticas com relação ao “excessivo formalismo” que teria sido conferido a tais relações contratuais. 367

Entretanto, percebe-se que, em realidade, o legislador pretendeu fazer prevalecer o elemento volitivo das partes, com gradual afastamento da presunção de laboralidade, historicamente consagrada como um dos valores fundantes do direito do trabalho. Tal pretensão insere-se em tendência mundial de valorização da vontade das partes na celebração de contratos de trabalho, especialmente evidenciada nos países em que são mais frequentes as discussões sobre a denominada “flexisseguridade”. 368

A esse respeito, a jurisprudência espanhola sempre entendeu irrelevante a classificação conferida pelas partes a um contrato de trabalho, guiando-se – na caracterização de referido contrato –, pelas condições da prestação de serviços verificadas na prática. De modo geral, referida atuação mostrava-se perniciosa, pois os tribunais tendiam a alargar demasiadamente o conceito de subordinação, caracterizando como subordinadas relações de trabalho que, a rigor, não se enquadrariam em tal conceito. 369

Tal posicionamento, ademais, mostrava-se em desacordo com o verificado em países vizinhos à Espanha, conforme leciona Francisco Pérez de los Cobos Orihuel370:

En la jurisprudencia de los países de nuestro entorno, auspiciada por una interessante reflexión doctrinal, si observa, en efecto, una tendencia a la revalorización de la calificación contractual hecha por las partes, cuyo efecto inmediato es una ‘autocontención’ en la apreciación fraudulenta, que quiza estava llegando demasiado lejos. Partiendo del hecho de que cualquier trabajo puede ser contratado a través de relaciones contractuales distintas del contrato de trabajo, se otorga a la elección del tipo contractual hecha por las partes un valor prioritario e determinante en la operación de calificación del juez, que no podrá

367 _{Para análise detalhada do tema, cf. GOERLICH PESET, José María. La noción de trabajo autónomo} económicamente dependiente... Op. cit., p. 37 e ss.

368 _{A respeito, cf., entre outros, SILVA, Luiz de Pinho Pedreira. Um novo modelo social: a flexissegurança. In}

LTr: revista legislação do trabalho, v. 69, n. 6, São Paulo, jun. 2005, pp. 645-647; MANNRICH, Nelson.

Tendências atuais relativas ao âmbito pessoal do direito do trabalho... Op. cit.; BRONZINI, Giuseppe. Come

evitare la ‘segmentazione’ del mercato del lavoro: la filosofia della flexicurity e i contratti a termine. In

D&L – Rivista critica di diritto del lavoro, nº 4, ottobre-dicembre 2008, pp. 1111-1116.

369 _{Nesse sentido, cf. GARCÍA ALARCÓN, Virginia. Trabajo asalariado, trabajo autónomo... Op. cit., p. 45.} 370 _{PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco. El trabajo subordinado… Op. cit., p. 47.}

eludirla sino cuando los otros medio de prueba admisibles en Derecho, unánimemente la desmientan.

O legislador espanhol, então, sucumbiu ao entendimento dominante nos demais países europeus, e, no Estatuto do Trabalho Autônomo, ressaltou a necessidade de conferir-se valor às condições estipuladas pelas partes em seus contratos, inclusive com relação ao nomen iuris atribuído à relação de trabalho pactuada.

Porém, com o fortalecimento do elemento volitivo na relação contratual, tornou-se imprescindível criar mecanismos que protejam as partes no momento de celebração do contrato, quando estas declararão qual espécie de relação de trabalho desejam constituir. É por força de tal necessidade, e.g., que surgem no direito italiano, a partir de 2003, os denominados “órgãos de certificação”, destinados a conferir maior segurança aos celebrantes de contratos de trabalho autônomo.

De fato, mediante a intervenção de tais órgãos na celebração de contratos, confere-se dúplice segurança à relação laboral: de um lado, assegura-se que o trabalhador não estará simplesmente renunciando a direitos em troca da colocação no mercado de trabalho, e realmente prestará sua atividade com autonomia; de outro, limita-se a possibilidade de êxito de eventual demanda proposta por esse mesmo trabalhador em face do tomador de serviços, pleiteando o reconhecimento do vínculo de emprego. 371

A solução encontrada pelo legislador espanhol, no que concerne ao TRADE, é similar à experiência italiana. Assim, estabelece a Lei nº 20/2007, primeiramente, que os contratos de TRADE deverão revestir-se, necessariamente, de forma escrita372 _{e ser registrados}373 _{na “oficina pública correspondiente”. Ademais,}

371 _{Para mais informações sobre os órgãos de certificação criados na Itália pela denominada “reforma Biagi}

do mercado de trabalho” (Dlgs. nº 276/03), cf., por todos, GALANTINO, Luisa. Diritto del lavoro..., Op. cit.,

p. 56 e ss.

372 _{A exigência da forma escrita aos contratos de trabalho autônomo dependente contrapõe-se à previsão do}

ETA com relação aos trabalhadores autônomos comuns, pois, para estes, o art. 7.1 admite a celebração de contrato “por escrito o de palabra” (assegurando-se, porém, o direito de qualquer das partes exigir da outra, a qualquer tempo, sua formalização por escrito). Referida diferenciação bem demonstra a preocupação do legislador em conferir a máxima segurança jurídica ao TRADE – a qual não se faz necessária em relação ao autônomo comum, em razão de sua independência. Entretanto, em jurisprudência, tem prevalecido entendimento de que é possível caracterizar-se relação de TRADE ainda que inexistente contrato escrito. Veja-se, a respeito, trecho de julgado proferido pelo Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (R.00583, 12 de Mayo de dos mil diez): “(...) la falta de forma escrita determina simplemente una

presunción iuris tantum de que nos encontramos ante un trabajador autónomo ordinario, mientras que el acogimiento a la forma escrita genera la presunción contraria a favor de la existencia de un trabajador autónomo económicamente dependiente. Pero ambas presunciones son "iuris tantum", al igual que en el artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, afectan únicamente a la distribución de la carga de la

exige o legislador que o trabalhador expressamente declare no contrato sua condição de dependente economicamente em relação ao cliente, conforme se extrai do art. 12.2 do ETA. 374

É evidente, pois, o intuito do legislador de conferir elevada segurança jurídica às relações de trabalho autônomo economicamente dependente. De fato, com um contrato escrito, devidamente registrado e do qual conste a auto-intitulação do trabalhador como TRADE, torna-se difícil a desconstituição posterior da relação de trabalho autônomo, sendo necessária a produção de provas plenamente percucientes a demonstrar a natureza subordinada da prestação de serviços (e, consequentemente, a ocorrência de dolo ou fraude na declaração escrita). 375376

Neste ponto, porém, surgem as mencionadas críticas da doutrina espanhola. Com efeito, afirma-se que o legislador – a despeito de instituir a categoria dos TRADE por entender necessário assegurar-se tutela específica a tais trabalhadores – acabou prevendo um formalismo exacerbado a essas relações de trabalho, o qual seria contrário à finalidade da lei por se mostrar muito mais protetivo ao cliente do que ao próprio trabalhador. 377

Duas outras disposições da Lei são citadas pelos juristas espanhois para corroborar referida tese: o art. 12.3, que trata da aquisição superveniente da condição de TRADE, e as disposições transitórias segunda e terceira, que estabelecem regras de direito transitório para referidas relações de trabalho autônomo.

Veja-se, inicialmente, o que dispõe o art. 12.3 do ETA:

prueba y pueden romperse mediante prueba en contrario que acredite el cumplimiento de los requisitos del artículo 11 de la Ley 20/2007”.

373 _{O registro dos contratos de trabalho autônomo economicamente dependente foi regulamentado pela}

Resolução de 21 de fevereiro de 2008, do Servicio Público de Empleo Estatal, posteriormente revogada pela Resolução de 18 de março de 2009, do mesmo órgão. Referido registro pode, atualmente, ser realizado até mesmo pela Internet.

374 _{Dita referido dispositivo: “El trabajador autónomo deberá hacer constar expresamente en el contrato su} condición de dependiente económicamente respecto del cliente que le contrate, así como las variaciones que se produjeran al respecto (...)”.

375 _{A respeito, o entendimento de Alfredo Montoya Melgar e Rodrigo Martín Jiménez de que “la razón de} esa exigencia de forma no es outra que el propósito de dotar de fehaciencia al pacto, facilitando la prueba de su existencia y contenido”, a qual se reforça pela obrigação de registro do contrato. MONTOYA MELGAR, Alfredo e MARTÍN JIMÉNEZ, Rodrigo. Estatuto del trabajo autónomo... Op. cit., p. 155.

376 _{Ainda, no intuito de promover maior transparência na contratação, o ETA assegura aos representantes dos}

trabalhadores na empresa o acesso às informações dos contratos celebrados com TRADE, excetuando-se apenas dados que afetem sua intimidade. De posse de tais informações, é possível ao representante realizar controle acerca da legalidade de tais contratos, denunciando eventuais irregularidades à inspeção do trabalho.

377 _{A respeito, cf. MONTOYA MELGAR, Alfredo e MARTÍN JIMÉNEZ, Rodrigo. Estatuto del trabajo}

autónomo... Op. cit., pp. 157 e ss; GOERLICH PESET, José María. La noción de trabajo autónomo

económicamente dependiente... Op. cit., p. 37 e ss; GARCÍA ALARCÓN, Virginia. Trabajo asalariado, trabajo

3. En el supuesto de un trabajador autónomo que contratase con varios clientes su actividad profesional o la prestación de sus servicios, cuando se produjera uma circunstancia sobrevenida del trabajador autónomo, cuya consecuencia derivara en el cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 11, se respetará íntegramente el contrato firmado entre ambas partes hasta la extinción del mismo, salvo que éstas acordasen modificarlo para actualizarlo a las nuevas condiciones que corresponden a un trabajador autónomo económicamente dependiente.

De acordo com referido dispositivo, caso um contrato de trabalho autônomo clássico seja transformado em contrato de TRADE (i.e., se os ganhos do trabalhador autônomo de um único cliente passarem, em razão de circunstância superveniente, a representar 75% de sua renda), o contrato antes celebrado será integralmente respeitado até sua extinção, somente podendo ser adequado às condições do ETA se as partes expressamente acordarem nesse sentido. Não se concebe, portanto, qualquer possibilidade de conversão automática do contrato.

Como dito, segundo a doutrina espanhola, tal dispositivo reflete proteção exacerbada conferida, pela Lei nº 20/2007, ao cliente – proteção que acaba por distanciar- se da declarada finalidade da lei, qual seja, de estender tutelas laborais a espécie de trabalhador autônomo que, por suas características, mostra-se delas necessitado. 378 Segundo Alfredo Montoya Melgar e Rodrigo Martín Jiménez, ademais, se verificadas, objetivamente, as condições do TRADE, é totalmente inexplicável que as partes possam ignorar tais condições e manter “un esquema jurídico caducado, como si tal variación no se hubiera producido”. 379

Também é alvo frequente de críticas doutrinárias a disposição transitória segunda do ETA, a seguir colacionada:

Disposición transitoria segunda. Adaptación de los contratos vigentes de los trabajadores autónomos económicamente dependientes.

Los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley entre el trabajador autônomo económicamente dependiente y el cliente, deberán adaptarse a las previsiones contenidas en la misma dentro del plazo de seis meses desde la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que se dicten en su desarrollo, salvo que en dicho periodo alguna de las partes opte por rescindir el contrato.

378 _{GARCÍA ALARCÓN, Virginia. Trabajo asalariado, trabajo autónomo... Op. cit., p. 72.}

379 _{MONTOYA MELGAR, Alfredo e MARTÍN JIMÉNEZ, Rodrigo. Estatuto del trabajo autónomo... Op. cit., p.}

El trabajador autónomo en el que concurra la circunstancia de ser económicamente dependiente, deberá comunicarlo al cliente respecto al que adquiera esta condición, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de las citadas disposiciones reglamentarias.

Conforme se vê, referido dispositivo estatui regras de direito intertemporal aplicáveis aos contratos de trabalho autônomo economicamente dependente já vigentes quando da promulgação da Lei nº 20/2007. 380

Inicialmente, estabelece a disposição transitória segunda que, no caso de relação de trabalho autônomo pré-existente à Lei nº 20/2007 em que se vislumbrem as características do TRADE, não haverá transformação automática do contrato ao regulado pelo art. 11 e ss do ETA. Ao contrário: as partes terão o prazo de seis meses a partir da promulgação das disposições regulamentadoras da Lei nº 20/2007381 para adaptarem o contrato aos novos ditames legais.

Ademais, para a consolidação da relação de trabalho autônomo economicamente dependente, o trabalhador deverá, no prazo de três meses da promulgação de referidas disposições regulamentares, comunicar o cliente principal de que, por força do novo regramento legal, ele pode ser considerado um TRADE – e, portanto, que a relação existente entre eles deve ser adequada ao novo regramento legal. 382

Novamente, há aparente contrariedade entre tal disposição e a finalidade da inserção da categoria do TRADE na Lei nº 20/2007: se se pretende conferir maior proteção a tais trabalhadores, por que não determinar a conversão automática dos contratos pré- existentes? Ademais, por que estabelecer prazos tão dilatados para a adequação dos contratos às regras da nova lei e, assim, postergar a efetivação das tutelas por ela dispensadas?

Questionamento ainda maior, no entanto, refere-se a outro ponto constante da mesma disposição: a previsão no sentido de que, no prazo estipulado para a adequação

380 _{A disposição transitória terceira, também mencionada como alvo das críticas doutrinárias, contempla}

idênticas regras da anterior, porém relacionadas aos contratos celebrados nos setores de transporte e de seguros (casos em que são consagrados prazos mais dilatados de adaptação dos contratos vigentes às novas regras do ETA).

381 _{Disposições que foram publicadas em 04 de março de 2009, pelo Real Decreto nº 197/2009, de 23 de}

fevereiro do mesmo ano.

382 _{Referida necessidade de comunicação do cliente acerca da condição de TRADE foi reiterada no Real}

Decreto nº 197/2009, o qual assegurou ao cliente o direito de exigir que o trabalhador comprove tal condição a cada seis meses de duração do contrato (arts. 2.2 a 2.4). Em jurisprudência, já restou afastada a condição de autônomo dependente de trabalhador que não procedeu a tal comunicação (Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, 24 de marzo de 2009, R. 3069/2008).

das relações contratuais às novas regras, qualquer das partes pode, unilateralmente, optar pela rescisão do contrato.

Segundo a doutrina, referida previsão, mais uma vez, privilegia os interesses do cliente em detrimento do trabalhador, pois assegura a ampla possibilidade de aquele, unilateralmente, rescindir o contrato de prestação de serviços apenas para evitar a caracterização do trabalho autônomo dependente. 383 Aliás, esta não é a única previsão da lei nesse sentido: o art. 16.3, e.g., embora preveja expressamente que o cliente não pode rescindir o contrato caso ocorra alguma das “interrupções justificadas” elencadas, posteriormente mitiga tal proibição, ao permitir a extinção do contrato se a interrupção ocasionar “un perjuicio importante al cliente que paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad”.

Diante de todas essas formalidades e regras que conflitam com a finalidade do ETA, constata-se ser longo o caminho a ser percorrido pelo trabalhador para sua caracterização como TRADE. Desde a promulgação da lei, assim, tem-se exigido intensa atuação da doutrina e da jurisprudência espanholas na correção de eventuais deslizes cometidos pelo legislador, bem como na adequada interpretação dos critérios estabelecidos para a caracterização do trabalho autônomo economicamente dependente. E, certamente, passados pouco mais de três anos de sua promulgação, ainda há muitos pontos no ETA que demandam esclarecimento.

383 _{Para análise detalhada acerca de tais críticas, cf. GOERLICH PESET, José María. La noción de trabajo} autónomo económicamente dependiente... Op. cit., p. 39 e ss.