Building on local capacities when providing humanitarian assistance

GRANDES REVOLUçõES

(A) A remissão aos “princípios gerais do direito” é um ponto central da atual elaboração do direito.97 Ela foi fixada pela codificação ocorrida na

época das grandes revoluções, como termo explícito de referência tecni- camente exata.98

A primeira codificação que se valeu dessa remissão foi o CC Alberti- no/1838, art. 15, que declara: “Qualora una controversia non si possa deci- dere né dalla parola, né dal senso naturale della legge, si avrà riguardo ai

casi consimili precisamente dalle leggi decisi, ed ai fondamenti di altre leggi analoghe: rimanendo nondimeno il caso dubbioso, dovrà decidersi secondo i principi generali di diritto, avuto riguardo a tutte le circostanze del caso”.99

[“Caso uma controvérsia não possa ser decidida nem pela palavra, nem pelo sentido natural da lei, considerar-se-ão os casos similares precisamente deci- didos pelas leis, e os fundamentos de outras leis análogas: permanecendo, contudo, duvidoso o caso, dever-se-á decidir segundo os princípios gerais do direito, tendo em consideração todas as circunstâncias do caso”].

O precedente ALR prussiano/1794, par. 49, Introdução, como se sabe, remetia aos “princípios gerais introduzidos no código”, prescrevendo a autointegração do código e encarando-o em si mesmo. O CC Napoleão/1804, art. 4, não tinha estabelecido critérios para o juiz: a “equité”, concretizada no direito romano, era o sistema dentro do qual o código se colocava e se heterointegrava.100 O ABGB/1811, par. 11, tinha remetido aos “princípios

do direito natural” e “pensou-se que este direito natural poderia ser encon- trado no jus gentium dos romanos”.101

O CC Sard./1838 (Código Albertino) resolvia essas oscilações com a formulação referida acima. Com ela, o artigo citado tratava não apenas problemas de competências entre função legislativa e jurisdicional,102 esta-

belecendo também um critério para a integração das lacunas e, de modo mais geral, para a determinação do “alcance das normas” por meio da interpretação, justificado pela exigência de afirmar a uniformidade e a uni- dade do direito contra as influências do tradicionalismo particularista, cuja expressão era representada pelo poder dos juízes.103 O critério se traduzia

no recurso ao direito romano tanto para a heterointegração das lacunas quanto para a orientação geral na interpretação.104

A locução técnica plasmada expressa a vital remissão à totalidade do

ius Romanum commune visto por meio do prisma de seus princípios.

Como frisou Sclopis, que foi presidente da comissão do código: “Os códi- gos contêm os preceitos, mas não fornecem a razão deles. Para dominar a lei, costuma-se remeter às primeiras fontes, ao depósito sagrado onde está esculpido o brasão da nação togada do mundo. Os maiores legisla- dores dos povos civilizados se inspiraram nestes livros, por antonomásia definidos como razão escrita”.105

O sucesso da locução manifesta-se no seu acolhimento pelo CC italia- no/1865, art. 3, dos Dispositivos sobre a publicação, interpretação e apli- cação das leis em geral, e pelo CC espanhol de 1889, art. 6.106

Esse acolhimento se desenvolve sobretudo na América Latina, nos códi- gos da “transfusão” do direito romano e da independência: o CC do Peru/1852, art. IX Tit. prel. (conservado nos CC seguintes, com interessantes desdobramentos no Código de 1984); o CC do Uruguai/1868, art. 16; e o CC argentino/1869, art. 16, determinam legislativamente a referência aos

principios generales del derecho. Esta referência, junto à equidad natural,

era prevista também no Projeto /1853 do CC do Chile, de onde foi tirado, pois se avaliou que o problema já tinha sido regulado pelo art. 3, n. 3, da lei sobre a motivação das sentenças (L. 12/9/1851), e sucessivamente confluído no Código de Processo Civil chileno/1902; esta circunstância causou algu- mas variações nos CC dos países que adotaram o CC chileno e que reinte- graram a própria norma: CC do Equador, art. 18 n. 7; CC da Colômbia e Lei n. 153/1887 art. 4-8; CC de Panama, art. 13. Encontramos a mesma refe- rência no CC D.F. do México/1870, art. 20, conservado nos sucessivos; CC do Brasil/1916, art. 7; CC da Venezuela/1916, art. 4, conservado nos suces- sivos; L. orgânica do Poder Judiciário da Costa Rica/1938, art. 5; CC do Paraguai/1985 art. 6 co. 2.107

É possível sintetizar o significado desta evolução na América Latina com as palavras de A. Bello, artífice e prócer do ensino do direito romano, criador do novo modelo de Universidade da independência,108 autor do código do

Chile: o direito romano “é a origem e a fonte de todos os direitos”; trata-se do primeiro direito a ser conhecido, pois, “antes de tudo é preciso conhecer os princípios gerais do direito, e sucessivamente passar às deduções parti- culares”, representadas pelos ordenamentos específicos que cada código contribuía a consolidar.109

A este mesmo sucesso pertence a previsão de remeter a generalibus

juris principiis no can. 20 do Codex Juris Canonici/1917.

(B) Foi observado que, enquanto na terminologia dos juristas da época repu- blicana e do principado, que respeitava a variedade de regras e institutos, o direito romano era definido ao plural, como iura populi Romani, o mesmo

é conceitualizado, inicialmente em textos históricos e filosóficos e depois em textos jurídicos, como ius Romanum ao singular, com uma “função sistemático-histórica de unificação”. Isto é, a partir da época de Diocle- ciano, a elaboração conceitual e a terminologia unificadora, que usava esta locução em textos jurídicos, tinha se tornado também uma maneira para afirmar a continuidade e unidade na inovação, criando desta forma para Jus- tiniano um instrumento dogmático conforme aos objetivos substanciais que ele assume: o ius Romanum commune.110

Talvez seja possível imaginar que, assim como na época da formação do sistema, a expressão ius Romanum tinha caracterizado a evolução que determinou a codificação unitária justinianeia do ius Romanum commune, também na época da Revolução Francesa, da Revolução para a indepen- dência da América Latina e da Revolução Soviética (e apesar das dife- renças entre velho e novo mundo), na inovação da definitiva eliminação das instituições políticas medievais e da afirmação da modernidade, a remição aos “princípios gerais do direito” caracteriza a reafirmação do sis- tema do direito romano no mundo de hoje. Como resultado de uma época iniciada com as revoluções da geografia do mundo, as codificações se tra- duziam na substituição do livro manuseado cotidianamente pelos operadores do direito; a remição aos “princípios gerais” passa a ser um dos instrumen- tos conceituais que garantem a continuidade, a unidade e a releitura crí- tica do sistema de direito romano comum, na articulação dos novos códigos das novas repúblicas.

A mensagem de Cícero, ainda fragmentária, era clara na criação de um instrumento conceitual (principia iuris) apto a configurar uma análise que pudesse considerar os fatos, até normativos, em nome da referência ao homem (por “causa” do qual, como virá a afirmar Ermogeniano, omne

ius constitutum est111), a partir da recta ratio que o coloca em comunhão

com a divindade, que é princípio de tudo, e apto a fundamentar uma lei- tura crítica do direito romano, bem como sua reconstrução que ofereça as bases para aquela identificação entre direito romano, em seus momen- tos fortes, e principia iuris, e ratio. A mensagem de Gaio buscava enfatizar o papel principal e fundante dos initia urbis e, mais em geral, a importância dos princípios como instrumento capaz de apreender o valor estruturante,

portanto, atual e produtivo, de momentos fundantes do direito, em seu con- junto e para cada instituto; o papel de parte não dominadora do presente, que “é mais si”, que embasa, suporta, constitui em sua própria ordem as consequências que dela derivam.112

O remeter aos “princípios gerais do direito”, concebido a partir das ela- borações que foram abordadas, e pelas perspectivas que delas derivam (pense no uso do direito romano imperio rationis, como ratio scripta, e como ratione imperii), conectado a outras áreas de trabalho presentes na elaboração romana do direito (já apontei o ius in artem redigere, a elabora- ção institucional, as regulae etc., mas foi sublinhado o alcance bem mais geral deste tipo de trabalho113), não faz surgir elementos completamente

novos no sistema.

Nos novos Códigos, apesar de aproveitar de um trabalho de séculos e for- mulações antigas, o direito romano é reescrito, reformulado, como se esti- vesse sendo realizada uma operação dedutiva (ou reconstrutiva e dedutiva) a partir do Corpus Iuris e dos seus desdobramentos, ou de algumas propo- sições nele contidas, que são peneiradas, e cujo alcance é generalizado.

Consequentemente, disso decorre a generalização da necessidade de remeter aos “princípios” de tais deduções para preencher as possíveis lacu- nas ou para interpretar as formulações propostas; para garantir a continui- dade entre as novas formulações e as precedentes.114 Outra consequência,

por esta mesma razão, é a necessidade de explicitar aquela grande parte do discurso jurídico que permaneceu implícita, e na qual a mudança de texto, por um lado, e a necessidade de desdobramentos, por outro, operam como exigência de explicitação.115

Ao qualificar os “princípios” como “gerais”, este instrumento concei- tual, formulado num contexto cultural em que os instrumento linguísticos, lógicos e argumentativos dominantes eram fortemente sensíveis ao mode- lo de ciência consolidado no iluminismo,116 mas no qual eram igualmente

fortes as ferramentas que estavam ligadas ao mos italicus, ao bartolismo e à filosofia escolástica, orienta-se claramente a definir o “elemento cons- titutivo fundamental” e o “enunciado que o expressa”, no eixo da estrutura, norteados por uma concepção do direito análoga ao modelos de ciência citados. Destaca-se como o direito romano e seus desdobramentos, parte

fundante do direito, são parte do presente, “hodierno”/“atual”; a partir dele, de seus momentos fortes/fundamentais, se deduz. Isso sem menosprezar a inclusão do tempo, que é estruturado dentro do discurso jurídico.

Tal ferramenta conceitual exalta e prioriza as implicações estruturantes do “princípio”, e, em última análise, apreende e prescreve uma função “prin- cipal” do direito romano e de seus desdobramentos, do Corpus Civilis e das grandes obras concebidas a partir dele, bem como uma releitura que sempre tenha presente o significado pleno de “princípio”.

(C) Portanto, o conceito técnico de “princípios gerais do direito” indica os elementos constitutivos e informantes de uma realidade – o direito do nosso sistema – concebida como uma estrutura que engloba a dimensão do tempo, o sentido da origem, não dominadora, mas fundante. Refere-se ao Corpus

Iuris Civilis, e às obras realizadas a partir dele, que foram reconhecidas, que

o aprimoraram, e que precisam ser relidas criticamente a partir de seus prin- cípios (no significado combinado e plurivalente de “princípio”). Os códigos da época das grandes revoluções (e o conjunto da legislação) com a remição aos “princípios gerais do direito” expressam o reconhecimento pelo legis- lador da identidade e da continuidade do sistema.

NOTAS

* Publicado em Nozione, formazione e interpretazione del diritto dall’età romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al Professar Filippo Gallo, 3, Napoli, 1997, p. 631 ss.

Sobre a definição de um “latim do direito”, e a oportunidade de particularizar

1

analiticamente os tipos de textos nele incluidos, ver Atti del Convegno Internazionale “Il latino del diritto”, a cura di N. Scivoletto-S. Schipani, Roma, 1994.

Ver, em geral, B. BRISSONIUS, De verborum quae ad ius civile pertinent significatione,

2

in meliorem ordinem redactum opera studioque J. G. Heineccii, nov. ed. J. H. Beihmerii, Halae Magdeburgicae, 1743, s.v. principium indica: initium; loca castrorum; principes militum; H. HEUMANN-E. SECKEL, Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts, 9

ed., Jena, 1907 (rist. Graz, 1958) indica: “Anfang; Hauptquartier; Versammlungen der Offiziere; Offizierkorps”; AEG. FORCELLINI (et alli), Totius Latinitatis Lexicon, Patavii,

1771, 3, s.v. principium , 542; P.G.W. GLARE (ed.), Oxford Latin Dictionary (OLD), 1977,

s.v. principium, 1459.

Ver, por exemplo, D. 40,4,41 pr.: principio duodecimi anni; C. 3,1,14,1: non solum

3

in principio litis; Lex Romana Burgundionum 30,3: et in principio litis nominare debebunt. Ver, por exemplo, D. 43,20,1,8: principia fossarum.

4

Ver, por exemplo, Gai. 4,154: interdictum, cuius principium est ‘Unde tu illum vi

5

deiecisti’; D. 32,22 pr.: Si quis in principio testamenti adscripserit.

Ver, por exemplo, D. 43,24,15,4: ... si a principio operis coepti annum quis

6

numeret.

Ver Lex Quinctia de aquaeductibus, 3: Tribus Sergia principium fuit (Front., De

7

aquae. 129); Lex Comelia de XX quaestoribus, 2; Lex Acilia repetundarum, 1.

Ver, por exemplo, C. 12,46,1 inscriptio: cum introisset principia; Nov. Theod.,

8

1,6: apud militum sancta principia.

Ver, por exemplo, D. 49,16,12,2: principiis frequenter interesse; Const. Summa,

9

Criei este quadro reformulando aquelas propostas a partir de AEG. FORCELLINI (et

10

alii), Totius Latinitatis Lexicon, cit. (sobretudo em relação a: ὰρχή / arché: origo; de primis elementis, rudimentis; ducere ab aliquo, proficisci descendere; ver também a edição atualizada e ampliada org. por F. CORRADINI, Patavii, 1871, 3 s.v. principium, 865, em que:

de primis elementis rudimentiis precisa et propositionibus universalibus artium); e por OLD, cit. (particularmente em relação a: 3. “that from which anything grow or origin”, 6. “the rudimentary particles of which matter is composed, elements”, e 8. “a guiding principles, basis”, “a premiss or starting-point of an argument”), com a ajuda das definições do Grande Dizionario della Lingua Italiana (GDLI), org. por S. BATTAGLIA, 14, Torino,

1988, 382 ss. e do Vocabolario della Lingua Italiana [Treccani], 4, Milano, 1991, 1104 ss. É interessante observar que a Enciclopedia (Einaudi) particularmente no v. 16, Torino, 1984, não cita esse termo.

A evolução dos significados de principium e a de arché são muito próximas, mas não pode ser aprofundado aqui. Para arché, ver. para todos g. Delling, s.v. ἄρχω – ὰρχή/ árcho – arché, en Theologisches Wörterbuch zum Neuen Testament, (org. por G. Kittel), Stuttgart, 1933, 1, p. 476 ss. (tr. it., 1, Brescia, 1965, p. 1271 ss.). Para ambos os termos, indistintamente, g. Calogero, s.v. Principio, in Enciclopedia Italiana [Treccani], 28, Roma. Sobre a evolução do cenceito, traçada por este último autor, quero salientar duas questões: em princípio, a escola iônica define arché como “a substância primordial, da qual se considera que derivam todas as coisas... o termo guarda, mesmo assim, seu original significado temporal. Todavia, a prioridade cronológica é ao mesmo tempo prioridade de valor, pois o ‘princípio’ apresenta-se assim como mais real que todas as coisas que dele derivam, aliás, como realidade única”. O sucesso do termo, utilizado extensamente também por Platão, dependeria de Aristóteles, que “por um lado utiliza (arché como termo equivalente a αίτἰα / aitia (causa) ... por outro lado, como a ordem lógica corresponde à ordem real, ... como fundamentos de qualquer demonstração”. Tanto a distinção como a relação com “causa” e o contexto em que isso se verifica têm de ser considerados, para discernir os significados nos contextos.

Ver os léxicos da língua latina citados. Uma verificação pode ser realizada por

11

meio de Aureae Latinitatis Bibliotheca. CD-Rom dei testi della letteratura latina, a cura di P. Mastandrea, zanichelli-Olivetti.

L. Lantella, Potissima pars principium est, in St. Sanfilippo, 4, Milano, 1983, p. 290.

12

O autor aborda os significados separadamente, explicitando também “em termos mais sintéticos, com uma tradução talvez livre, e mesmo assim eficaz do ponto de vista da imagem: – o início, – a semente, – o módulo”. Ele frisa ulteriormente que “a primeira acepção representa verossimilmente o impulso primordial, ao qual se liga imediatamente

a ideia da “semente”; no entanto, no caso em que haja uma referência a unidades estruturadas, pode-se compreender como nos “elementos” é possível enxergar uma espécie de semente, e assim o “módulo” configura-se com uma especificação da “semente” em termos estruturais. Esta linha de interpretação leva a questionar se, no “início no sentido forte”/“semente” não se expressa uma especificação do “módulo” no campo temporal, configurando unidades estruturadas. Talvez o uso da metáfora orgânica “semente” (que também possui bases extensas, bastando para tanto citar Cic., De off., 1,17,54, ao qual eu também remeto infra n. 60) seja inadequado para incluir os significados que se colocam no eixo da “estrutura”. A “semente”, com efeito, é imagem daquela organização específica da realidade conectada com a vida orgânica, e, pelo fato de ele gerar árvores e frutas, “deve perecer”, enquanto, no que constitui o “início no sentido forte”, pode ser necessário individuar mais nitidamente a copresença das diferentes diretrizes: um suporte permanente, que conforma, completa o que segue, o constitui em algo do qual é fator de identificação e estruturação (entre “semente” e árvore também existem permanências, mas representar a “semente” como sendo parte da árvore cria dificuldades).

L. LANTELLA, Potissima cit., 291, n. 4. Parece-me que o ponto de partida poderia

13

ser constituído pela copresença do perfil estrutural e do perfil diacrônico ou espacial, e tratar-se-ia de um significado que implica estruturação do que acontece no espaço e no tempo, incluindo-os, e que resultaria dotado de uma ordem ulterior em relação àquele constituído pela simples sucessão do que vem antes e depois no espaço ou no tempo. Em relação a este núcleo, as outras diretrizes poderiam representar, respectivamente, a atenuação de um dos perfis, o diacrônico, o espacial e o estrutural.

Prinicipium, com efeito, deriva de princeps, e esse de primo-caps: A. WALDE-J.B.

HOFMANN, Lateinisches Etymologisches Wörterbuch, Heidelberg, 1954. A. EMOUT-A.

MEILLET, Dictionnaire étymologique de la langue latine, Paris, 1967, destaca o significado

de “qui prend part en le premier rang, la premier place”, em que me parece ser reforçada a prioridade expressa por pri (a respeito, ver Festo, de verb. sign. 252,25: pri... antiqui pro prae dixerunt). M.O. LISCU, Étude sur langue de la Philosophie morale chez Cicéron

(Thése), Paris, 1930, 80, onde se colhe uma diferença de initium. L. LANTELLA, Potissima cit.

14

Ver M.O. LISCU, Étude sur la langue cit., p. 79 ss.; isso pode ser facilmente

15

verificado nos léxicos de H. MERQUERT, ou em Aureae Latinitatis Bibliotheca, cit.

Pl., Mil. 4,6,1219: Tuomst principium; Trin. 4,2,915: ‘C’est principium nominis;

16

Ter., En. 4,7,781: Ego hic ero post principia. Inde omnibus signum dabo.

17

Cato, Agr. pr.,4: num ut ad eam rem redeam, quod promisi institutum principium

18

hoc erit.

Ter., En. 5,2,874: Saepe ex malo principio ...; e similar: Enn., sc. 395 (Cic., Tusc.

19

4,33): Flagiti principium est andare inter cives cospora; Ter., Ph. 158: quod utinam ne [...], quod mihi principiumst mali!

Ver OLD, cit.; não este o lugar para verificar esse ponto.

20

Rhet. ad Her., 1,3; pela divisão do exordium em duas partes: De inv. 1,15: exordium

21

in duas partes dividitur, in principium et in insinuationem. Ret. ad Her., 1,4.

22

De orat. 1,48.

23

Ver a contraposição à narratio, por exemplo, em De orat. 2,19; 2,43, e mais em

24

geral em relação a ceterae partes orationis in De orat. 2,77. Para a proporção a ser respeitada De orat. 2,79.

Reth. ad Her. 1,6. Cfr. anche De inv. 1,15, onde ressalta que perspique et protinus

25

rende auditorem benevolum aut docilem aut attentum. As referências poderiam multiplicar- se, particularmente em relação às obras sucessivas de Cícero sobre o assunto: ver, por ex. Brut. 43; 57; Orator 36; 49; 61; Part. orat. 1 (ver ali a articulação da oratio em quatro partes: narratio, confirmatio, principium, peroratio); Top. 26.

Pro Caec. 14: potestis igitur principia negare cum extrema conceditis.

26

De Inv. 1,1: [...] si volumus huius rei considerare principium, reperiemus id ex

27

honestissimis causis atque optimis rationibus profectum. In Vat. testem, 6.

28

Ver supra n. 12 e n. 10.

29

Ut rite ab eo [a Iove] dicendi principia capiamus. O significado de “início” é

confirmado pelos precedentes: exordiens e incipiendum; a circunstância pela qual “tomar os inícios” deve ser a Iove, rite, segundo uma máxima atribuída a Arato (ver também De leg. 2,3,7 cit. infra n. 64, onde é utilizado o termo primordia, e Virgilio, Buc. 3,60) confere sem dúvida uma forte relevância ao termo principia.

[...] principium huius urbis condendae profectum a Romulo? Neste caso, também

31

há um paralelismo com o termo precedente: exordium, e principium parece retomar o sentido daquele, reforçando com o reconhecimento de uma “primazia” do ato fundativo oriundo de um homem que descende de um deus (patre Marte natus)

Nam et ipse [Romulus], quod prtncipium rei publicae fuit (cabe destacar a

32

exatidão com que aqui, onde o contexto é a res publica, o próprio Rômulo é qualificado como principium).

[...] principio duplicavit illum pristinum patrum numerum.

33

Principio disciplinam puerilem ingenuis [...] nulla certam aut destinatam legibus

34

voluerunt.

[...] ad idem principium stellis revocatis expletum annum habeto.

35

[...] tamen hoc in ratione utriusque generis interfuit, quod verbis et artibus

36

aluerunt naturae principia, hi autem institutis et legibus.

Por exemplo, elementum naturae encontramos só sucessivamente em Cic., De fin.

37

3,5; 5,15; in Pl., N.H. 2,107; 10,69; 11,42.

Ver M. O. LISCU, Étude sur la langue cit., 78, que aponta outras formas que Cícero

38

usaria para traduzir esta expressão dos estoicos: principia naturalia (De fin. 3,5,17; 5,7, e 8); quae prima data sunt naturae (De fin. 2,11); prima naturalia fin. 2,11); ipsis initiis naturae (De fin. 2,12) etc. Cfr. também H.-J. HARTUNG, Cíceros Methode bei der

Obersetzung griechischer philosophischer Termini, (Dissertation) Hamburg, 1970, 90 n. 2; 142 n. 5; 146 n. 1 que, no contexto de uma análise dos termos da gnoseologia e da ética, incidentalmente remete a traduções de Cícero na expressão considerada: principia naturae (De fin. 3,20.21); res primae (Acad. 2,131); initia naturae (De fin. 3,23). Sobre o ponto, ver ainda Stoici antichi, a cura di M. Isnardi Parente, 1, Torino, 1989, 22.

Cfr. 1,198. 244. 484. 740. 982. 1047 e sobretudo o livro 2,132. 135. 138. 224. 292.

297. 443. 472. 573. 584. 587. 672 etc. Eles são também definidos primodia rerum, por exemplo, em 1,484; 2,132; primodia principiorum 3,262; e também, ver M. O. LISCU, Étude

sur la langue cit., 81, com corpora, corpuscula, semina, elementa, figurae, particulae etc.

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