Definitions and concepts - Mapping the territory

2. Mapping the territory

2.1 Definitions and concepts

A relembrada eliminação da categoria dos estrangeiros é coerente com a destinação dos códigos a todos os povos e a relembrada una consonantia expande-lhes o aequare libertatem.

Os códigos de Justiniano e dos seus juristas são instrumentos conce- bidos para esse fim. Eles põem a coerência e a solidez do unitário direito comum nele contido, fisicamente materializado na unidade e compacidade do suporte no qual é escrito, a serviço dos homens. Esses códigos expri- mem o alargamento do nexo posto entre aequare libertatem e concordia

ordinum na fundação da civitas nas leis, e colocam a igualdade e a con-

córdia entre os povos em uma perspectiva na qual a divindade interétnica, no vértice do sistema, ajuda, sustenta os homens em tal obra por meio das instituições da comunidade a isso destinadas.

À civitas/cidadania universal, que se propõe construir, oferece-se como lugar de agregação simbólico a una consonantia do direito codificado; ou, em outras palavras, os códigos representam simbolicamente a igual- dade da liberdade dos povos que foram reunidos (congregati) por eles em uma civitas, em uma cidadania universal; são os instrumentos para reali- zar aquele “consenso do direito e da comum utilidade” que transforma um “agrupamento” em um “povo”, e fundamenta a cidade nas leis. Os códigos constituem o sistema, na observância do qual vive o próprio imperador

“ainda que, de fato, (enquanto titulares da potestas recebida pelo povo legis- lador, no exercício de tal poder) sejamos livres pelas leis, todavia, vivemos segundo as leis”, conforme as palavras dos imperadores Sétimo Severo e Antonino Pio, já lembradas e feitas próprias por Justiniano nas Institutas,95

com as quais se dirige aos Iustiniani novi.96

Esse direito comum codificado não elimina a pluralidade, não somente com relação à pluralidade já mencionada supra, de ius civile, ius gentium,

ius naturale etc. Como sinal dessa pluralidade, que penetra profundamente

nos próprios conceitos, pode-se observar que em Constantinopla, Segun- da Roma, os códigos, elaborados em latim, foram relidos e traduzidos em outras línguas: pelos falantes de grego, que em Constantinopla em grego se qualificavam “romanos”, ele foi traduzido em grego (em particular, as Basílicas) tornando estrutural aos códigos a pluralidade das línguas do direito do nosso sistema; depois, foram traduzidos em eslavo antigo; depois, chegaram a Moscou, Terceira Roma. Enviados à Itália, à Ravena, séculos depois, em Bologna, na Universidade, por meio da renovada ciên- cia jurídica, e uma renovada classe de estudiosos, de juristas constituída nas Universidades que se difundem seguindo o modelo de Bologna, foram lidos em latim. Apoiadas pelas Siete Partidas em espanhol, os códigos justinianeus abrem-se às línguas modernas do século XIX.97 Traduzir

implica uma transferência e, frente a um sistema como aquele dos Códigos em exame, uma transformação da própria língua que recebe; mas, sobre- tudo quando é paralela a um novo ordenamento que se inspira no sistema do direito romano e que o recebe na sua dimensão prescritiva e prática, adequando-o a si, implica, outrossim, uma tensão entre os dois textos, em latim e em uma língua moderna, que, de fato, propende a apoiar, quase a indicar a expansão recíproca.

2.5 |

O

BSERVAçõES CONCLUSIVAS

Os fios sutis e resistentes que, por meio de um longo processus ligam a ipsius

iuris origo com a obra de Justiniano e dos seus juristas, no curso do tempo

foram recolhidos e conectados por muitas mãos, e foram desenvolvidos. Se se isolarem os particulares momentos, ou contornos, podem-se perder de vista as relações harmônicas de conjunto, que foram se estabelecendo

pelo seu próprio confluir e que constituem a ossatura interna em torno da qual o corpo tomou formas diversas, que podem oportunamente ser dife- renciadas com várias periodizações, adequadas a diversos tipos de expe- riência, mas que não devem ignorar a unidade do sistema de tais relações harmônicas. Ou seja, se contemplamos os mais antigos documentos sacer- dotais, as Leis das XII Tábuas, o ius civile e o trabalho da iuris prudentia, o ius honorarium e o edito do pretor, o articular-se de formas da vontade do povo e o direito produzido pelo Príncipe, o recolher de constituições destes em códigos, e se, na análise qualquer desses núcleos, deixamo-nos entusiasmar pela lógica dessas diversas experiências, que, em alguns casos, se configuram como ordenamentos racionais, e que aderem à plu- ralidade da história, pode não ser compreendido que a sua própria harmo- nia e inteligibilidade plena está ligada ao todo que elas vem estruturando, à construção com a qual concorrem. A consciente conceituação unitária, como ius Romanum commune, a tradução dele em um conjunto unitário de códigos, maneáveis, em função dos quais se pode ter defronte de si mui- tos textos, de modo a iudicare vel rispondere tota lege perspecta (D. 1,3,24) (os suportes eletrônicos atuais talvez multipliquem a possibilidade de incorporar, de relacionar, de ler), sem contradições apresenta-se como instrumento interpretativo dos iura populi Romani, como manifestação de uma utopia de consecução daquilo que é meta permanente, instrumento de uma constans et perpetua voluntas, símbolo de uma convivência uni- versal à qual é subordinado o próprio poder.

Os códigos, como fonte na qual é incorporado o direito romano, não coincidem com nenhuma das particulares fontes a partir das quais esse direito foi produzido no seu desenvolvimento; nem só com as leges/consti-

tutiones, nem só com a iurisprudentia. De ambas, os códigos obtêm a sua

vigência, da potestas populi e da prudentia iuris, e ambas são deles res- ponsáveis conditores. Eles são caracterizados pela exigência de produzir certeza, de formar juristas, de igualar os povos. Eles incluem todo o direito, conceitualmente unificado e constantemente melhorado; reduzindo-o a uma forma breve, coerente e sem contradições, que representa o sistema deles; formulando-o por meio de enunciados de estrutura diversa, a partir dos quais emerge a elaboração prévia e abstrata de fattispecie e suas consequências,

e, outrossim, aflui a relevância da coleção de leis; fundando-o no seu prin- cípio e nos necessários acréscimos dele, em função da igualdade de todos os homens, dos quais tende a unificar a consideração jurídica.

Os códigos de Justiniano e dos seus juristas fundam um desenvolvi- mento do sistema que, na lei e na obra dos juristas, tem as suas fontes prin- cipais, e essas facetas dos próprios códigos estão presentes na codificação moderna, para a qual são modelos. As facetas que procurei aclarar e apre- sentar constituíram pontos de referência reinterpretados, mas frequente- mente presentes.

NOTAS

* Texto da apresentação feita no Colloquio italo-francese sobre: “La codification comme vecteur de transmission du droit romain. Aspects historiques et contemporains”, Paris, 20 a 27 de novembro de 2009, na Universidade de Paris II, Panthéon-Assas.

LOISEL, Institutes coutumières, 1605; ARGOU, Institution au droit François, 1692;

BOURJON, Le droit commun de la France et la Coutume de Paris reduits en principes, 1747:

estas obras, por meio de conceitos, ordem expositiva, e método de elaboração, aproximaram de fato o droit coutumier ao droit écrit.

R.-J. POTHIER, Pandectae justinianeae in novum ordinem digestae, 1748-1749 (a

contribuição desse título desta obra de Pothier mereceria maiores estudos).

Refiro-me, evidentemente, à unificação jurídica entre regiões de droit écrit e

regiões de droit coutumier, realizada pelo Code, também graças aos tipos de obras institucionais lembradas supra n. 1.

Ao lado dos motivos mais contingentes da política de Napoleão, também se tenha

presente essa chave de leitura, por exemplo, no exame da adoção do Code na Itália, onde, com efeito, projetos de código eram em fase avançada de elaboração (acerca do mais maduro deles, cf. P. PERUzzI, Progetto e vicende di un codice civile della Repubblica

Italiana (1802-1805), Milano, 1971).

Cf. H.-J.-B. DARD, Code Civile des Français, avec des notes indicatives des lois

romaines, coutumes, ordonnances, édits et déclarations, 1805; J.A. PERREAU, Principes

généraux de droit civil privé, Paris, 1805; J.M. DUFOUR, Code civil des Français avec les

sources où toutes ses dispositions ont été puisées, 1806; J.B. DELAPORTE, Novum iuris

compendium, in quo precipue servatur ordo Codicis gallici, ab Imperatore Napoleone I promulgati [...], 3 v., Paris, 1806-1808; O. LECLERCQ, Le droit romani dans ses rapports avec

le droit français et les principes des deux législations, v. 8, Lüttich, 1810-1812; A.M. BIRET,

Applications au Code civil des Institutes de Justinien et des cinquante livres du Digeste avec la traduction en regard, 1824 (trad. ital. Napoli, 1825); C.B.M. TOULLIER, Droit civil français

suivant l’ordre du code, 1-14, Paris, 1811-1831; CL.-É. DELVINCOURT, Institutes de droit civil

français conformément aux dispositions du Code Napoléon, v. 3, Paris, 1808 (depois, Cours de code Napoléon, v. 2, Paris, 1913; Cours de code civil, v. 3, Paris, 1818-1819).

Paralelamente, em conformidade com a reforma dos estudos da Lei 22 do ventoso do ano XII, o direito romano passou a ser explicado com referência ao Code: A.-T. DESQUIRON DE

SAINT-AGNAN, L’esprit des Institutes de l’Empereur Justininian compare avec les príncipes

du Code Napoléon, v. 2, Paris, 1807; J.A. PERREAU, Examen ad juris romani elementa, juxta

justinianeas Institutiones, et quaedam a jure nostro selecta, Paris, 1810; A.M.J.J. DUPIN,

Recitationes in Elementa juris civilis secundum ordinem Institutionum J.G. Heineccii, v. 2, Paris, 1810, com comparação com o Código de Napoleão; CL.-E. DELVINCOURT, Iuris Romani

elementa secundum ordinem Institutionum Iustiniani, cum notis, ad textos explicationem eiusque cum iure Gallico collationem, compositis, Paris, 1814 etc.).

Penso também na última proposta de reforma dele, o chamado projeto Catala,

Paris, 2006 (permito-me, simplificando, considerar tal proposta uma forma de rescrita do Code, sem querer diminuir a relevância das novidades que contém) e na atenção que há suscitado sobre ela (cf., por exemplo, a tradução em espanhol de F. HINESTROSA – E.

CORTÉS MONCAYO, publicada em Bogotá, ou o Colóquio realizado em Suzhou, no âmbito

da discussão sobre a nova lei chinesa da responsabilidade extracontratual).

Creio que o evento mais atual seja aquele da codificação na RPC, sobre a qual cf.

S. SCHIPANI, Il diritto romano in China, in XXI Secolo. Norme e idee, Enciplopedia

Treccani, Roma, 2009, p. 527 ss.; L. FORMICHELLA, G. TERRACINA, E. TOTI (org.), Diritto

cinese e sistema giuridico romanistico. Contributi, Torino, 2005.

Cf. G. GROSSO, Il valore della tradizione (1945) e Il tradizionalismo dei giuristi

(1953), reimpr. em Tradizione e misura umana nel diritto, Milano, 1976, respectivamente p. 25 ss., 35 ss. e agora em Scritti storico giuridici, v. I (Storia Diritto Società), Torino, 2000, p. 128 ss., 269 ss., sobre os quais S. SCHIPANI, Diritto romano e diritto attuale

(appunti sulla situazione italiana), in Klio, 61, 1979, Leipzig, p. 143 ss.

Cf. G. PUGLIESE, Spunti e precedenti romani delle moderne codificazioni, in Index,

14, 1986 (Atas do Colóquio Diritto romano, rivoluzioni, codificazioni), p. 19 ss.

Sobre o que se segue, ao que acrescento alguns esclarecimentos, permito-me

remeter, também para uma mais ampla análise dos problemas mencionados e para as oportunas referências bibliográficas, a S. SCHIPANI, La codificazione del diritto romano

comune, 2ª ed. ampliada, Torino, 1999 [com breves Note aggiuntive, Torino, 2011]; ID., Il

giuristi iuris conditores/fondatori del diritto, in Roma e America, 13/2002, p. 275 ss.; ID.,

Premessa, in S. SCHIPANI (coord.), Iustiniani Augusti Digesta seu Pandectae. Digesti o

Pandette dell’Imperatore Giustiniano. Testo e traduzione, I, 1-4, Milano, 2005, p. VII ss.; ID., Huius operis conditores, in Le sfide del Diritto. Scritti in onore card. A. Vallini, org.

como modelos de búsqueda de la consonantia en las transformaciones y reformas del derecho y de la sociedad, y los códigos modernos, in RChHD, 22, 2010 – Estudios en honor de Bernardino Bravo Lira, Santiago de Chile, p. 137 ss.

Cf. P. CATALANO, Linee del sistema soprannazionale romano, 1, Torino, 1965,

p. 37 e 43.

Cícero, de Rep. 1,25,39;1,32,49.

XII Táb. 12,5 = Liv. 7,17,12; cf. também Liv. 9,34,7.

13 Liv. 3,34,6. 14 D. 1,2,2,4. 15 Liv. 3,31,7. 16

D. 1,2,2,3-4: populus Romanus incerto magis iure et consuetudine [...] postea, ne

diutius hoc fieret. D. 1,2,2,5.

Pense na posterior definição de Celso (D. 1,1,1 pr.), que se refere ao aequum.

Antes das Leis das XII Tábuas, já havia uma produção de leis, que tem

significativamente origem na ação do próprio Rômulo e que tende a levar a uma superação da incerteza do direito na qual o povo se encontrava atuando (populus sine lege certa, sine iure certo agere instituit). Elas, “expulsos os reis, caíram em desuso”. Merecem ser observados: (a) que essas leis, aprovadas sem ordem, foram levadas à unidade ordenada (sine ordine latae, in unum composuit) pelo trabalho de um jurista, Sexto Papirio; (b) que esse trabalho, ainda que não tendo sido traduzido em comentários, é relevante justo pela unidade que compôs; (c) que vemos, também para essa primeira fase, o relacionamento à lei do trabalho do jurista (D. 1,2,2,1-2).

Cf., por exemplo, XII Táb., 10,1: “Não se enterre nem se creme na cidade um

homem morto”.

Cf., por exemplo, XII Táb., 8,12: “Se ‘alguém’ cometer um furto à noite, se ‘a

vítima’ o matar, ‘o ladrão’ seja considerado morto conforme o direito”; 8,21: “O patrono, se tiver violado a confiança do cliente, seja sacer” (a forma sintética é ainda presente em importantíssimas e muito conhecidas leis posteriores: cf. a lex Aquilia, do século III a.C., acerca da qual se veja o texto em D. 9,2,2 pr. e D. 9,2,27,5).

D. 1,2,2,5: haec disputatio et hoc ius, quod sine scripto venit compositum a

prudentibus [...] appellatur ius civile.

D. 1,2,2,38: no livro de Sexto Elio lege duodecim tabularum praeposita iungitur

interpretatio, deinde subtextilur legis actio.

D. 1,2,2,39: Públio Múcio, Bruto e Manílio fundaverunt ius civile.

D. 1,2,2,41: Quinto Múcio ius civile primus constituit generatim.

Assim Pompônio, no conhecido texto D. 1,2,2,13.

D. 1,2,2,44.

Cic., de Orat. 1,42,187-189, assim como a obra sobre o assunto que não chegou

até nós. Cf., outrossim, Topica 2,9-20 I: aequitas costituta. D. 1,1,1 pr. cit.

Gai. 3,137.

F. GALLO, Celso e Kelsen, Torino, 2010; S. RICCOBONO, La definizione del ius al

tempo di Adriano, in BIDR, 54-55, 1948, p. 5 ss.

Sobre as obras acerca dos Digesta, naturalmente além de F. SCHULz, History of

Roman Legal Science, Oxford, 1953, cf. F. CASAVOLA, Giuristi adrianei, Napoli, 1980, p.

127 ss.; mas o mesmo método estende-se também além das obras assim designadas. Const. Δέδωκεν 7.

Sobre a literatura acerca das regulae, cf. B. SCHMIDLIN, Die Römischen

Rechtsregeln, Köln-Wien, 1970; P. STEIN, Regulae Iuris. From Juristic Rules to Legal

Cf., por exemplo, a lex Irnatana, Capítulo 21: “Aqueles dentre senadores,

decuriões e conscritos que foram ou serão nomeados magistrados do município Flávio Irritano, nos modos previstos pela presente lei, no momento em que saiam do cargo, tornem-se cidadãos romanos junto aos próprios genitores, o cônjuge e os filhos que se encontrem sujeitos ao poder do genitor em seguida a núpcias legítimas – assim como os netos e netas, filhos dos próprios filhos, que se encontram sujeitos ao poder do genitor –, contanto que o número de novos cidadãos romanos não seja superior ao número de magistrados que precisarão ser nomeados com base na presente lei”.

D. 1,3,24 (o texto de Celso referia-se, provavelmente, a uma lex Iulia em matéria

de dote).

G. PUGLIESE, Spunti e precedenti cit., p. 23.

D. 1,2,2,44.

Cf. Const. Tanta 18 in fine: ad eius regulas eiusque coniecturas et imitationes

possit instruere, sobre o qual F. GALLO, Alle origine dell’analogia, in Diritto e processo

nella esperienza romana, Napoli, 1994, p. 39 ss., agora em ID., Opuscula selecta, Padova,

1999, p. 895 ss. D. 1,2,2,10.

Por exemplo, com relação aos delitos dos filhos e escravos que estão sob o poder

do pai e do proprietário, pense-se na cláusula que permite a noxae deditio; ou em matéria de contratos, na exceptio pacti conventi etc.

Sobre o incisivo “valor e posição da fórmula como momento de determinação e

definição formal do direito”, cf. as precisas observações de G. GROSSO, Premesse generali

al corso di diritto romano, Torino.

Pompônio no já citado D. 1,2,2,13, que parafraseei adaptando.

Constituição de Teodósio II e Valentiniano III, de 429, em CTh. 1,1,5.

Constituição de Teodósio II e Valentiniano III, de 435, em CTh. 1,1,6 pr.-1.

Constituição de Valentiniano III, de 426, em CTh. 1,4,3.

Os trabalhos foram dispostos estabelecidos com a Const. Haec que necessário, de

13 de fevereiro de 528, e o Código foi aprovado com a Const. Summa rei publicae, de 7 de abril de 529.

Os trabalhos foram estabelecidos com a Const. Deo auctore, de 15 de dezembro

de 530, e os Digestos foram aprovados com a Const. bilíngue Tanta-Δέδωκεν, de 16 de dezembro de 533. Da mudança de postura com relação ao direito é certamente testemunho fundamental a reforma dos estudos prevista com a Const. Omnem, do mesmo 16 de dezembro de 533.

As Institutas foram publicadas com a Const. Imperatoriam, de 21 de novembro

de 533, e a entrada em vigor delas foi confirmada na citada Const. Tanta 11.

O Codex repetitae praelectionis foi aprovado com a Const. Cordi, de 17 de

novembro de 534.

Cf. Deo auct. 11. O Digesto, depois, é designado “código” em Deo auct. 6;8;12;14

e em Tanta 15; é assim designado junto às Institutas em Tanta 23.

Como sabido, é Godofredo que, dando-lhes um nome, explicita essa unidade, que,

de resto, já se tinha consolidado na prática.

J. 1,2,3 ss.; cf. também Gai. 1,2 ss.; Papiniano em D. 1,1,7; Pompônio em D.

1,2,2,12.

Os plebiscitos, embora aprovados somente pela plebe, valiam para todo o povo

graças à lex Hortensia, aprovada por todo o povo, que lhes reconhece tal valor (J. 1,2,4); as constituições do príncipe, embora aprovadas somente por uma pessoa, valiam para todo o povo graças à lex regia, aprovada por todo o povo, que fundamenta o poder do príncipe de concluir atos tendo tal valor (J. 1,2,6); os senatus-consultos, embora aprovados somente pelo senado, pareceram equitativos que valessem para todo o povo, porque não era possível reunir todo o povo (J. 1,2,5).

Com relação ao costume, aqueles que o usam (segundo o texto de Juliano em D.

1,3,32,1: o povo) manifestam o seu consenso e isso imita a lei (J. 1,2,9).

J. 1,2,7 (mais precisamente, Papiniano sublinha a diferente posição do direito

Cf. J. 1,2,8, e, outrossim, D. 1,2,2,49, e o significado do que Adriano estabeleceu

por rescrito; a competência, e a auctoritas que deriva dela, pode ser aumentada, mas não dada. A referência à auctoritas dos juristas é, de outro bordo, baseado em Pompônio na sua obra a partir das Leis das XII Tábuas: D. 1,2,2,5, como já lembrado acima.

Não se deve jamais deixar de acentuar que esse princípio é tão enraizado de modo

a ser várias vezes repetido nos códigos em questão: J. 1,2,26; D. 1,2,2,11; D. 1,4,1 pr. Para uma renovada reflexão sobre a lex de império, cf. L. HECKETSWEILER, La fonction du peuple

dans l’Empire romain. Réponses du droit de Justinien, Paris, 2009. C. 1,14,12,5.

Cf. C. 1,14,12,1. Poder-se-ia notar o reconhecimento de um independente

fundamento de tal opinião dos juristas antigos implícito na invocação dela em benefício próprio, porque teria bem pouca relevância invocar em benefício próprio o parecer dos juristas se estes derivassem a força dos próprios pareceres do Imperador.

Const. Tanta-Δέδωκεν 9; cf. também Haec quae necessário 1; Summa, 1-2; Deo

auct. 3; Imp. 3.

D. 1,2,2,35-53

Const. Deo auct. 6 = C. 1,17,1,6.

Const. Tanta 17.

Também Varrão teria usado condere para a fundação da urbs: D. 50,16,239,6.

Gai. 1,7;4,30.

Os juristas justinianeus qualificam como conditor seja Juliano, e não somente por ser

o fundador do edito (Const. Tanta 18), seja também os outros juristas anteriores (C. 1,14,12,1 e 5; C. 4,29,25,1; C. 4,39,9). Para tal uso em constituições anteriores, cf. C. 2,12,23.

O que possa implicar essa convergência de duas fontes de produção do direito

não posso examinar aqui. Certamente, a convergência das constituições do imperador que estabelecem a observância dos códigos levou à qualificação também dos textos dos juristas como leges e a considerá-las como tal. Ao mesmo tempo, o sistema desenvolveu-se com

base nessas duas fontes principais: a lei, como norma estatuída baseada na vontade do povo, ainda que por meio de suas diversas formas, e os pareceres dos juristas, e gostaria de dizer que os juristas de qualquer época paulatina e autonomamente elaboraram a modalidade do seu iura condere, e devo sublinhar que os códigos justinianeus caracterizam-se por oferecer ao sistema a presença confirmada dessas duas fontes de produção do direito. O universalismo do imperium encontra-se com aquele da ciência jurídica por um direito virtualmente válido para todos os homens (infra) e podemos observar que, na evolução posterior, o universalismo da ciência jurídica sustenta o universalismo do sistema também quando o imperium se eclipsa.

Incidentalmente, e somente a título de exemplo, gostaria de sublinhar que R. DAVID, no

seu Les grands Systemes juridiques contemporains (muitas edições), confirma a perspectiva interpretativa de uma permanente presença dessas duas fontes no nosso sistema, ainda que ela seja negada pelo legalismo estatal contemporâneo.

Gostaria, outrossim, de sublinhar que para esses códigos não seria adequado o que observa G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, 1, Assolutismo e codificazione

del diritto, Bologna, 1976, p. 18 ss., sublinhando que os códigos configuram-se como objetos “pré-constituídos e externos” com relação à interpretação dos juristas e à sua responsabilidade; ele observa isso para os códigos modernos, mas na medida em que essa característica dos códigos, agora enfatizada por mim para os justinianeus, encontra-se também naqueles modernos, como entendo, a afirmação acabaria revista.

Cf. a constituição que teve o incipit citado, também no parágrafo 12, e a

constituição Tanta 21; Imperatoriam 1.

D. 1,1,1 pr. e a mesma rubrica de tal título inicial. Os códigos são indicados como:

templum iustitiae em Deo auct. 5; Tanta 20; os operadores do direito são qualificados

In document Do international non governmental organizations have a corporate social responsibility? (sider 14-18)