Conducting the interviews

Sandro Schipani

Tradução de Sandra Regina Garcia Olivan Bayer

5.1 |

P

REmISSA

As observações que tenho a intenção de desenvolver em matéria de “prin- cípios gerais de direito” com referência ao Código Civil espanhol querem contribuir a iluminar o papel que este Código Civil assumiu de acolher os resultados do trabalho da ciência jurídica espanhola que, segundo as linhas de fundo do sistema romanístico e a própria peculiar vocação de diálogo significativo com o direito latino-americano, está amadurecendo a superação do “nacionalismo jurídico que escraviza a Europa”1 _imposto

por meio do legalismo estatal. O Código Civil espanhol de 1889, de fato, como é sabido, foi reformado há 20 anos: o art. 6, alínea 2, foi substituído pelo art. 1, n. 1 e n. 4, da Lei n. 3, de 17 de março de 1973, “Bases para a modificação do Título Preliminar”, e Decreto n. 1.836, de 31 de maio de 1974. Tal reforma, em sintonia com a memória do significado técnico do reenvio aos “princípios gerais de direito”, mais solidamente conser- vada no sistema jurídico latino-americano, renovou a relação do Código Civil espanhol com o sistema romanístico.2 _{Essa o tornou ponto de refe-}

rência fundamental para uma reinterpretação, conforme o sistema, das normas correspondentes, explícitas ou pressupostas, dos códigos euro- peus, em um momento em que o direito comum se repropõe na Europa sobre o horizonte da atualidade,3 _{e isso tem, na compreensão dos “prin-}

cípios”, um ponto de emersão e de confronto evidente.4

Limitar-me-ei, no entanto, a alguns primeiros apontamentos e, por essa sumariedade, particularmente grave em relação a uma literatura tão vasta e aprofundada, peço desculpas. O que mais me interessa é chamar a atenção sobre uma linha de possibilidades dinâmicas interpretativas

entre articulações do sistema jurídico romanístico, e sobre a necessidade de uma interpretação das normas utilizadas por diversos ordenamentos que leve conscientemente em conta o sistema ao qual esses devem ser reconduzidos.

5.2 |

A

OBRIGAçãO PARA O JUIz DECIDIR A CONTROVÉRSIA A ELE SUBMETIDA E O REENVIO AOS

“

PRINCÍPIOS

”

NOS PRIMEIROS CÓDIGOS MODERNOS

(A) Como é notório, o Código Napoleão, em seu art. 4, prevê o poder- dever do juiz de decidir cada caso a ele submetido, dispondo que:

Le juge qui refusera de juger, sous pretexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.5

O art. 5, em seguida, preocupa-se em circunscrever o valor da decisão do juiz ao caso a ele submetido. Excluído assim o recurso ao legislador para o caso no qual o juiz cresse “necessária a interpretação de uma lei”,6

com o art. 5, se exclui também o sistema de arrêt de reglement.

A norma no art. 4 citado se limita a regular competência, mas se cala sobre os critérios para exercê-la; não dá, portanto, direta e explicitamente elementos sobre a imagem que o legislador francês tinha do fundamento substancial da decisão, da completude ou não do código (ou de um com- plexo de lei) e da completude do sistema; do tipo de atividade “de reco- nhecimento” do quanto já contido, ou “de criação” que impunha ao juiz.7

(B) O ALR prussiano de 1794 havia previsto, no § 49 “Introdução”, a possibilidade de falta de lei aplicável a um caso controverso, e havia dis- posto que deveria ser examinado segundo “princípios gerais”:

Findet der Richter kein Gesetz, welches zur Entscheidung des streiti- gen Falles dienen könnte, so muss er zwar nach den in dem Gesetzbu- che angenommenen allgemeinen Grundsätzen, und nach den wegen

ähnlichen Fälle vorhandnen Verordnungen, seiner besten Einsicht gemäss erkennen.8

Esse havia também previsto uma série de “princípios gerais do direito”, que constituem a segunda seção da mesma “Introdução”, §§ 73-108, mas o que é mais relevante sublinhar é que tais princípios são alcançados no e pelo próprio corpo do código, que, portanto, resulta explicitamente concebido como uma “regulamentação completa, ou seja, não suscetível a heterointe- gração, destituída de lacunas”; “o § 49 pressupõe que o código seja completo [...]. Não há aqui imperfeição da lei, mas imperfeita a lei (formulada)”.9

(C) Solução similar, de fechamento da legislação em si mesma, esteve pre- sente outrossim no contexto normativo da preparação do ABGB: a Abän-

derung Patent, de 22 de fevereiro de 1791, modificando a Anfrage bei Hof

prevista pela Allgemeine Gerichtsordnung de 1781, § 437, e recepcionada pelo ABG de 1786, § 26, havia disposto de modo muito expressivo o tipo de operações lógicas que vinham em progressão propostas no § 2:

[...] auf den zusammenstimmenden Begriff und Sinn desselben, auf gleichförmige darinn ausgedrückte Fälle, auf die aus der Verbindung der Gesetze sich darstellenden Grundsätze und Absichten sehen, und der Fall nach derselben Massgebung Beurtheilen soll.10

O abandono dessa solução de fechamento e autossuficiência do siste- ma estabelecido pela lei e a prospecção de uma outra solução se tem com o Entwurf Martini’s, que se torna também Código para a Galícia Ociden- tal (e depois para a Oriental). Esse, no § 12, ao referir-se aos “princípios gerais” não os faz mais derivar somente dos textos das leis a integrar, e abre/reabre o caminho a uma posição de heterointegração desses através daqueles.11 Essa solução se traduz no conhecido § 7 do ABGB de 1811:

Lässt sich ein Rechtsfall weder aus den Worten, noch aus den natür- lichen Sinne eines Gesetzes entscheiden, so muss auf ähnliche, in den Gesetzen bestimmt entschiedene Fälle, und auf die Gründe anderer

damit verwandten Gesetze Rücksicht genommen werden. Bleibt der Rechtsfall noch zweifelhaft; so muss solcher mit Hinsicht auf dir sorg- fältig gesammelten und reiflich erwogenen Umstände nach den natür- lichen Rechtsgrundsätzen entchieden werden.12

Nessa norma, o reenvio aos “princípios do direito natural”,13 de um

lado, é clara expressão da consciente não completude e não autossufi- ciência da legislação, que tem a necessidade de heterointegrar-se pelo sistema, que é, ao contrário, completo, e do qual derivam as normas para integrar a incompletude daquela; de outro lado, o sistema emerge em um contexto de estrito entrelaçamento entre jusnaturalismo e romanismo, no qual a escolha feita exprime uma ponderada acentuação de alguns perfis do racionalismo dos séculos XVII-XVIII, que não deve ser, contudo, equivocada ou interpretada de modo unilateral, ou antirromanístico.14-15

5.3 |

O

REENVIO AOS

“

PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

”

NO

C

ÓDIGO

C

IVIL PARA OS

E

STADOS DE

S

UA

M

AJESTADE O

R

EI DA

S

ARDEGNA

,

DE

1838

O Código Civil para os Estados do Rei da Sardenha de 1838 (chamado Código Civil albertino) reza no art. 15:

Qualora una controversia non si possa decidere né dalla parola, né dal senso naturale della legge, si avrá riguardo ai casi consimili precisa- mente dalle leggi decisi, ed ai fondamenti di altre leggi analoghe: rima- nendo nondimeno il caso dubbioso, dovrà decidersi secondo i principi generali di diritto, avuto riguardo a tutte le circonstanze del caso [Toda

vez que a controvérsia não se possa decidir nem da palavra nem do senso natural da lei, verificar-se-á os casos similares precisamente decididos pelas leis, e os fundamentos de outras leis análogas: permanecendo o caso, ainda assim, duvidoso, deverá decidir-se segundo os princípios gerais de direito, atentando-se a todas as circunstâncias do caso].16

Em tal artigo, fixa-se a referência aos “princípios gerais de direito” e é útil pontuar a ocasião do acolhimento desta formulação, que, a partir

desse Código, se expande de modo extraordinário.

Esse Código Civil, no projeto de 1832, art. 15, rezava:

[...] dovrà decidersi secondo i principi del diritto naturale, avuto riguardo a tutte le circonstanze del caso [[...] deverá decidir-se segun-

do os princípios gerais de direito natural, atentando-se a todas as cir- cunstâncias do caso].17

A referida proposta do projeto de 1832 do Código Civil albertino é “deduzida do Código Civil austríaco”. Ao apresentá-la, declara-se querer “evitar que o silêncio da própria lei sirva de motivo para não se decidir uma causa”, mas o fato de que não se contente com a solução contida no Código civil francês, que, aliás, tinha sido considerado aquele que “deva principal- mente tomar-se por norma da Comissão”, revela que se quer alcançar um objetivo ulterior. Se, depois de ter precisado regras às quais se ater para asse- gurar o significado da lei e, portanto, o seu exato alcance,18 prescreve-se

também qual caminho o intérprete deve seguir para preencher as lacunas, isso me parece dever ser colocado em conexão com a busca do objetivo mais global proposto pelo legislador de “simplificar as disposições e intro- duzir uma uniformidade de jurisprudência em todo o Estado”, num contexto diverso daquele francês. Atribui-se à referência aos princípios de um direito natural constituído pela “razão moral entre o homem e as coisas [... pelos] princípios da ética [... pelo] complexo daquelas máximas de sanidade moral que são reconhecidas por todos” o papel de instrumento para contrastar o particularismo jurídico, lá onde a lei não chega, integrando-a.19

A proposta suscitou resistências e críticas.

O Senado do Piemonte “inclinar-se-ia pela supressão” dos artigos em questão; esse ainda considerava a noção de “direito natural” “vaga”, e propunha a substituição do reenvio ao “direito comum, que é totalmente fundado sobre o direito natural e das gentes” ou, de outra forma, a “os princípios da razão”, sublinhando, porém, não sem ironia, que sempre que se cresse “omisso o caso”, algo que “não parece previsão conseguinte em um Código universal de direito”, “então é ofício do Magistrado a sua deci- são, não mais da lei que quer presumir que não se encontrem no campo

das leis os princípios e as disciplinas” a serem aplicadas e igualmente “pretenderia” ditar os critérios para prover.20 O Senado de Saboia pro-

punha substituir os “princípios de direito natural” pelos “princípios da equidade”, “a lei romana dizia aos juízes: facturos quod eis visum fuerit

justius et aequius”.21

A Câmara das Contas propunha o reenvio à: “razão natural [...] isto é, aquela fonte de regras que têm sua origem na natureza humana”.22 O Con-

selho do Estado-Seção de Graça e Justiça havia proposto a eliminação do artigo em questão porque a referência aos “princípios de direito natural” é vaga, e “de nenhuma utilidade precisa”, e porque “tornando-se agora o Códi- go a lei comum, e tendo os juízes por isso a interpretação da doutrina que era vedada pelas Régias Constituições, esses sempre encontrarão [...] regras suficientes para julgar, deduzindo seja do Direito Romano considerado como razão escrita, seja dos cânones de jurisprudência adotados pelos Tri- bunais, seja finalmente dos princípios de equidade natural”.23

A tais contrapropostas, as réplicas foram as de que o reenvio ao “direi- to comum” seria “o mesmo que o querer reduzir o máximo dos benefícios que um Código geral pode produzir: a unidade da doutrina somada à sim- plicidade das máximas”; “a menção da equidade [...] exprime somente um remédio indeterminado, emprestado para circunstâncias especiais, quando juri stricto aequitas opponitur”; a “razão natural [pareceria reen- viar ao] critério de um só indivíduo”.24

Na redação definitiva, a expressão inicialmente proposta vem substi- tuída exatamente pela “princípios gerais de direito”, com relação à qual não são relatadas explicações específicas: “Sendo proposto por um dos membros de dizer: segundo os princípios gerais do direito, o Chanceler não encontra dificuldade em que se substitua essa expressão”.25A série de

resistências referidas parece vencida pela vontade de afirmar a “unifor- midade”, a “unidade” do direito contra os impulsos de um tradicionalismo particularista e expressões do poder dos magistrados, coligado às críticas expostas. Mas essa vontade partilha e acolhe as exigências expressas, e evita soluções que, em um ambiente sem consistente tradição de ensino e literatura jusnaturalistas que constituíssem termo de referência concreto, acabem “vagas”,26 teóricas e ideologizáveis (“a denominação de direito

natural poderia às vezes ser entendida pelos juízes como o direito natural primitivo”). Essa tensão faz com que se encontre uma locução melhor para exprimir o objetivo comum; uma locução que manifesta a consciência de que as leis não podem ser completas e não constituem todo o direito, e que a interpretação deve passar pela releitura do direito, do direito não diver- samente especificado, sem adjetivos, na sua totalidade unitária assumida na sua coerência estrutural e na sua origem, das quais os “princípios gerais” são uma expressão que consente a intervenção do jurista, cuja essência não seja a decretação baseada na vontade, como pode ser a inter- venção do legislador, mas a respeitável argumentação arrazoada que exa- tamente assume e desenvolve tal totalidade coerente. Uma locução que constitui uma melhor expressão da conexão do código e do complexo das leis com o sistema nas suas articulações e na sua dimensão espaço-tem- poral completa, e que vale não somente para integrar as lacunas, porque tais princípios, diante das leis que o exprimam, especifiquem ou derro- guem, constituem a base que orienta e vincula toda a interpretação. Uma locução que, nos primeiros decênios da história moderna da codificação, fixou uma exigência própria dos códigos modernos, que buscavam garan- tir um liame vital desses com o ius Romanum e os seus incrementos, dos quais e nos quais derivavam; com o sistema romanístico.27

Na doutrina, por exemplo, Merlo, professor da Universidade de Turim, exatamente nos anos da codificação, ensina no seu curso que o direito civil continetur enim in codice civili; in consuetudinibus; depois precisa, “para as matérias que formam objeto” do código, às quais se aplica a norma do art. 2.415, que não se pode recorrer aos costumes “tendo [o código] expressamente definido as fontes de interpretação sem compreender os cos- tumes, e desejado que se recorra em última instância aos princípios gerais de direito”. Na exposição que se segue, por exemplo, no título “Dos cida- dãos ou súditos, e dos estrangeiros”, ele resolve um problema sobre o qual o código “nada define a esse propósito”, recorrendo ao “exemplo que nos coloca o direito romano”, demonstrando que este último vale também nas “matérias que formam objeto do código” e integra o código nas lacunas deste; que esse é, portanto, o lugar onde encontrar os princípios.28 Sclo-

de não se deixar seduzir pela falsa opinião de que por ser a

exposição dos preceitos legais nos códigos modernos feita de forma mais ordenada, completa e genuína, o estudo do jurisconsulto e do juiz seja reduzido a não ser, agora, mais do que um exercício mesquinho de memória entre os numéricos confins de uma

nomenclatura de artigos. [...]. Os códigos contêm, como disse, os preceitos, mas não dão a eles a razão. Para bem dominar a lei, é mister recorrer às primeiras fontes, ao sacro depósito no qual está esculpido o brasão da nação togada do mundo. Nestes livros ditos, por antonomásia, a razão escrita, vieram inspirar-se os maiores legisladores dos povos civilizados.29

5.4 |

O

REENVIO AOS

“

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

”

NOS CÓDIGOS DA

“

TRANSFUSãO

”

DO DIREITO ROMANO E DA

INDEPENDêNCIA NA

A

MÉRICA

L

ATINA

O sistema jurídico latino-americano oferece um quadro particularmente homogêneo e segue uma linha de desenvolvimento muito interessante.

No sistema latino-americano, realmente, leves oscilações de formulação não impedem a unicidade da referência substancial aos princípios gerais de direito, que dão forma, orientam a interpretação e integram as lacunas dos códigos e, mais genericamente, do complexo da legislação e das normas de outra forma postas; princípios gerais do direito que devem ser entendidos como princípios do direito romano codificado no corpus iuris e suas suces- sivas evoluções, resultado do significado global do processo de codificação, e do significado específico da locução em exame.30

O Código Civil da Luisiana de 1808, art. 21, com a sua referência à “equidade”,31 deriva do art. 1 do Projet de l’an VIII do Código Napoleão,

acima recordado, mas aqui a consideração a esse é marginal. O Código Civil do Haiti de 1825, art. 8, depende do Código Napoleão; assim tam- bém o Código Civil de Oaxaca de 1827, no art. 12, que também se enlaça ao texto francês.32 O Código Civil boliviano de 1831, ao contrário, no

art. 1.570, testemunha a impostação fiel à necessidade da “referência ao legislador”, na sua complexa ascendência justineaneia, castelhana, fran- co-revolucionária.33

Na segunda metade do século passado, o Código Civil do Peru de 1852, no art. IX do Título preliminar,34 aquele do Uruguai de 1868, no

art. 16,35 aquele da Argentina de 1869, no art. 16,36 fixam legislativamen-

te a referência aos principios generales del derecho já presentes no

Proyecto del Código Civil per la República Oriental del Uruguay, art.

7,37 del 1852 de E. Acevedo, e no Proyecto del Código Civil de 1853, art.

4 de A. Bello,38 e pela primeira vez codificado pelo Código Civil do Reino

da Sardenha de 1838, no modo visto acima.39

Daí não se expressa uma escolha diversa, seja aquela, como no Chile, que faz referência na legislação processual-civilística às razones de equidad natu-

ral e depois aos principios de equidad,40 sobre a mesma linha de posiciona-

mento proposta por Andrés Bello no já citado art. 4 do Proyecto 1853, por sua vez, ligado à concepção, apontada por Delvincourt, do direito romano como expressão da “equidade natural”;41seja a que, como no Equador, rece-

bendo o Código Civil chileno, no ponto no Chile confiado às leis processuais, esse tenha sido integrado com a referência aos “princípios do direito univer- sal” (art. 18 n. 7)42 com expressão que repete claramente a concepção

expressa também por Bolívar, que havia feito referência ao direito romano

como base de la legislación universal; seja aquela que, como na Colômbia,

frente a uma exigência de integração do Código Civil de Bello paralela àquela do Equador, tenha recorrido à referência a: derecho natural y reglas de juris-

prudencia, equidad natural, doctrina constitucional, reglas generales del derecho.43O Código Civil do Panamá, art. 13, usa o termo “regras”, já usado

na Colômbia e que tem uma ascendência mais antiga, mas não se quer afastar das linhas gerais ora confrontadas.44

Nas outras codificações, a menção aos principios generales del derecho difunde-se ao pé da letra, de modo incontrastado e unívoco: art. 20 do Código Civil do Distrito Federal do México de 1870 e de 1884,45retomado

no art. 19 do Código Civil de 1932;46art. 7 da Lei de Introdução ao Código

Civil do Brasil de 1916;47 art. 4 do Código Civil venezuelano de 1916, art.

4 do Código Civil venezuelano de 1922, art. 4 do Código Civil venezue- lano de 1942 (somente com pequenas mudanças de redação de um para o outro);48art. 5 da Lei Orgânica do Poder Judicial da Costa Rica, de 1938;49

modificou a mencionada precedente posição;50 art. 6 alínea 2 do Código

Civil do Paraguai de 1985 (o precedente sendo o Código Civil de Vélez).51- 52 Ou, ainda, permanecendo, induz a importantes aberturas à especifici-

dade do próprio sistema jurídico latino-americano: art. VIII das Disposições Preliminares do Código Civil do Peru de 1984.53

Esse reenvio representa a resposta do direito comum da América Lati- na ao risco de fragmentação do direito, conexa com a história codifica- tória da independência.

De um lado, de fato, os códigos na América Latina se configuraram como textos daquele direito romano comum de tradição ibérica, nos quais deveria vir limpo “das manchas que contraiu sob a influência maléfica do despotismo” para “adaptá-lo, restituí-lo às instituições republicanas” (A. Bello),54mas nos

quais o direito romano não vinha assumido como simples “material” utilizá- vel, mas sim com eles renovava a própria “transfusão” na América Latina independente, dando forma a esses códigos, englobando-os em um único sis- tema, capaz de desenvolvimentos autônomos, próprios e específicos.55

De outro lado, depois do insucesso das tentativas e das parciais realizações das organizações políticas democráticas, abertas, universalistas, a indepen- dência na América Latina desaguou no acolhimento do modelo do “Estado Nacional” prevalentemente europeu liberal-moderado, que se implantou no lugar das repartições administrativas precedentes, na ausência de “nações”. Este êxito foi profundamente inadequado, para a sociedade latino-americana, para a unidade e articulações reais internas da sua base sociocultural de “mes- tiçagem” e da capacidade de abertura à variedade de aportes imigrantes, fun- dada sobre a unificante tradição romano-ibérica e sobre o universalismo do qual foi portadora; seja aos pressupostos necessários ao Estado Nacional que

In document Do international non governmental organizations have a corporate social responsibility? (sider 38-41)