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O Decreto Legislativo Regional n.º 28/2011/A foi aprovado na sequência do Decreto Legislativo Regional n.º 15/2007/A, de 25 de Junho,31 que desenvolveu para a Região Autónoma dos Açores os princípios constantes da anterior Lei de Bases do Ambiente (Lei n.º 11/87, de 7 de Abril32). A possibilidade de desenvolvimento autónomo da matéria ambiental decorre do artigo 227.º, n.º 1, alínea c), da Constituição33 e, à época (2007), do artigo 31.º, n.º 1, alínea e), do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores.34 Na versão de 1998, resultava deste Estatuto que a Região Autónoma dos Açores abrangia “o mar circundante e seus fundos, definidos como águas territoriais e zona económica exclusiva” (artigo 1.º, n.º 2) e que eram do interesse específico regional as matérias da “defesa do ambiente e equilíbrio ecológico”, bem como da “protecção da natureza e dos recursos naturais” (artigo 8.º, alíneas c) e d)). A limitação, em 1998, à zona económica exclusiva retratava a legislação sobre delimitação das zonas marítimas sob soberania ou jurisdição nacional em vigor na época (Lei n.º 33/77, de 28 de Maio). Nesta matéria, os Decretos Legislativos Regionais n.º 15/2007/A e n.º 28/2011/A foram concebidos num enquadramento legislativo diferente – a Lei n.º 34/2006, de 28 de Julho.35 Os artigos 3.º, 9.º e 13.º, alínea a), desta lei dão expressão, entre outros, aos artigos 76.º e 77.º da CNUDM,36 pelo que os referidos diplomas regionais estendem o âmbito da sua aplicação às zonas da plataforma continental situadas além das 200 m.n.. E na nossa compreensão com toda a legitimidade, desde logo, por razões de continuidade e coerência ecológica em relação à protecção realizada dentro dos limites da zona económica exclusiva, mas, também, por motivos de complementaridade e execução, no plano interno, da afirmação da soberania nacional sobre a plataforma continental além das 200 m.n.

31

DR I, n.º 120, p. 4034. Ver infra nota 72.

32

Vide infra nota 38 e a questão da revogação da Lei n.º 11/87.

33

Ver, em geral, José Joaquim Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume II, 4.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, pp. 667-669 e p. 687; Jorge MIRANDA e Rui MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 363.

34

Segunda alteração ao Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores de 1980 (ERAA), Lei n. 61/98, de 27 de Agosto, DR I-A, n.º 197, p. 4423. Por altura da quarta revisão constitucional, de 1997, remetia-se para a alínea g) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição (protecção da natureza, do equilíbrio ecológico). A terceira alteração, em vigor, ao ERAA data de 2009.

35

Determina a extensão das zonas marítimas sob soberania ou jurisdição nacional e os poderes que o Estado Português nelas exerce, bem como os poderes exercidos no alto mar; DR I, n.º 145, p. 5374. Recorde-se que é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre a “definição dos limites das águas territoriais, da zona económica exclusiva e dos direitos de Portugal aos fundos marinhos contíguos” (artigo 164, alínea g), da Constituição).

36

Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (CNUDM), de 10 de Dezembro de 1982. Sobre a questão, vide a nossa publicação A protecção da biodiversidade marinha através de áreas protegidas..., cit., 2013, pp. 344-348.

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expressa na integração de diversos ecossistemas marinhos de profundidade na Rede OSPAR de AMPs (ver supra o quadro Cronologia...). De resto, a extensão do território regional à plataforma continental além das 200 m.n. viria a ser implicitamente confirmada pelo artigo 2.º, n.º 2 (plataforma continental contígua ao arquipélago), do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores após a sua terceira revisão, em 2009.

O Decreto Legislativo Regional n.º 15/2007/A foi revogado pelo Decreto Legislativo Regional n.º 15/2012/A, de 2 de Abril,37 que estabelece o actual regime jurídico da conservação da natureza e da biodiversidade para a região dos Açores, no mesmo processo de desenvolvimento da Lei n.º 11/87, em especial, dos seus artigos 15.º, 16.º, 29.º e 50.º. Entretanto, a Lei n.º 11/87 foi revogada pela Lei n.º 19/2014, de 14 de Abril (nova Lei de Bases do Ambiente).38 Todavia, os artigos 15.º, 16.º, 29.º e 50.º encontram correspondência grosso modo nos artigos 10.º e 12.º da nova lei de bases do ambiente. Sublinhe-se que o articulado desta lei, embora bastante mais sumário, retoma as “opções políticas fundamentais”39 anteriores, em especial naquilo que nos preocupa. Neste sentido, a revogação da Lei n.º 11/87 não afecta a manutenção em vigor dos Decretos Legislativos Regionais n.º 15/2012/A e n.º 28/2011/A,40 cuja base legal transita, como veremos de seguida, do Decreto Legislativo Regional n.º 15/2007/A para o congénere n.º 15/2012/A.

O Decreto Legislativo Regional n.º 15/2012/A, com efeito, retoma na prática as anteriores soluções, designadamente no que se refere ao Parque Marinho dos Açores (em especial, os artigos 28.º a 32.º), havendo a preocupação, no n.º 4 do artigo 168.º, de deixar claro que a revogação do Decreto Legislativo Regional n.º 15/2007/A não prejudica a manutenção em vigor dos “parques naturais” criados ao seu abrigo, considerando-se todas as remissões legais e regulamentares para as disposições dele constantes como feitas para as correspondentes disposições do Decreto Legislativo Regional n.º 15/2012/A. Ainda que se nos afigure mal expressa, tendo em mente a ratio deste diploma parece-nos óbvia a intenção do legislador de incluir o Parque Marinho dos Açores nos “parques naturais”. Toda a prática posterior assim o indica41 e, de resto, o mesmo se deduz do próprio n.º 1 do artigo 168.º, que não inclui o Decreto Legislativo Regional n.º 28/2011/A na lista dos diplomas revogados.

37 DR I, n.º 66, p. 1625. 38 DR I, n.º 73, p. 2400. 39

Vide Jorge MIRANDA e Rui MEDEIROS, cit., Tomo III, 2007, p. 368, bem como a doutrina aí citada.

40

Ibidem.

41

Consulte-se, por exemplo, o portal oficial do Governo Regional dos Açores:

<http://www.azores.gov.pt/Gra/SRMCT-MAR/menus/secundario/%C3%81reas+Marinhas+Protegidas/>

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Em suma, pelo que foi analisado até ao momento, o Decreto Legislativo Regional n.º 28/2011/A mantém-se plenamente em vigor. Mas haverá, ainda assim, motivos de preocupação, atentas as modificações operadas pela terceira alteração do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores, em 2009? Cremos convictamente que não, antes pelo contrário.

O Decreto Legislativo Regional n.º 28/2011/A foi, realmente, aprovado num quadro normativo diverso do Decreto Legislativo Regional n.º 15/2007/A que lhe deu suporte. Com a Lei n.º 2/2009, de 12 de Janeiro, procedeu-se à terceira alteração do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores42 (doravante, ERAA), passando a prever-se entre as competências legislativas próprias da região a matéria “ambiente e ordenamento do território” (artigos 3.º, alínea m), 37.º, 38.º e 57.º). Esta matéria integra, assinaladamente, nos termos do ERAA:

- A protecção do ambiente, promoção do equilíbrio ecológico e defesa da natureza e dos recursos naturais, incluindo a fiscalização e monitorização dos recursos naturais;

- As áreas protegidas e classificadas e as zonas de conservação e de protecção, terrestres e marinhas;

- Os recursos naturais, incluindo habitats, biodiversidade, fauna e flora, recursos geotérmicos, florestais e geológicos;

- O planeamento do território e instrumentos de gestão territorial.

Sublinhe-se que, de acordo com o artigo 227.º, n.º 1, alínea a), da Constituição e do artigo 37.º do ERAA, a região pode legislar para o “território regional” nas matérias da competência legislativa própria e que não estejam constitucionalmente reservadas aos órgãos de soberania. No que nos interessa, decorre do artigo 165.º, n.º 1, alíneas g) e z), da Constituição que o domínio de reserva relativa da competência legislativa da Assembleia da República só abrange as “bases” do sistema de protecção da natureza e do equilíbrio ecológico, bem como as “bases” do ordenamento do território.43 Neste aspecto, é significativa a competência legislativa complementar prevista no artigo 227.º, n.º 1, alínea c), da Constituição e no artigo 38.º, n.º 1, do ERAA, os quais conferem à Assembleia Legislativa da região o poder de “desenvolver, para o território regional, os princípios ou as bases gerais dos regimes jurídicos contidos em lei ou decreto-lei que a eles se circunscrevam, salvo quando estejam em causa matérias cujo regime seja integralmente reservado aos órgãos de soberania.” Os Decretos Legislativos Regionais n.º 15/2007/A e 15/2012/A são um exemplo do exercício deste poder pela Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores e, sobre isto, são

42

DR I, n.º 7, p. 172.

43

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oportunas três considerações:

 Primeira, o Decreto Legislativo Regional n.º 15/2012/A é um diploma de desenvolvimento da lei de bases e opera, também, a transposição de duas directivas no domínio da conservação da biodiversidade, vulgo, a Directiva Aves e a Directiva Habitats, que estruturam a Rede Natura 2000.44 Virtualmente esta rede abrange todos os espaços marítimos sob soberania ou jurisdição dos Estados-membros, como veremos no ponto 2.3.1.

 Segunda, a reserva de matérias a que se alude na parte final do n.º 1 do artigo 38.º do ERAA (“salvo quando estejam em causa matérias cujo regime seja integralmente reservado aos órgãos de soberania”) tem de estar prevista na Constituição portuguesa, não podendo resultar discricionariamente da própria lei de bases que o seu desenvolvimento fica reservado ao governo da República. Esta é para nós a interpretação mais razoável do enunciado normativo e que melhor realiza o sentido da autonomia regional após a sexta revisão constitucional havida em 2004.45

 Terceira, em abstracto, mediante autorização da Assembleia da República, a Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores pode inclusivamente aprovar, para o âmbito regional, decretos legislativos regionais contendo as bases do sistema de protecção da natureza e do equilíbrio ecológico, bem como as bases do ordenamento do território, abrindo-se uma “via para diferenciação” de soluções legais adoptadas pela Assembleia da República (artigo 227.º, n.º 1, alínea b), da Constituição e artigo 39.º, n.º 1, do ERAA).46

A competência legislativa das regiões autónomas está, naturalmente, condicionada por um requisito essencial: o âmbito regional. Evidencie-se que a doutrina47 converge em considerá-lo um requisito diferente do anterior ‘interesse específico regional’ e, sem dúvida, mais favorável à autonomia regional na medida em que remete para a “ideia de competência em função do território”.48 De acordo com o n.º 2 do artigo 2.º do ERAA, o território da Região Autónoma dos Açores abrange “as águas interiores, o

44

Vide o artigo 112.º, n.º 4 e 8, da Constituição e o artigo 40.º do ERAA.

45

Sobre a questão, vide José Joaquim Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA, cit., 2010, pp. 668-669.

46

Vide José Joaquim Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA, cit., 2010, p. 666, que acentuam, também, a “igualdade constitucional na titularidade do poder legislativo”, havendo uma “tendencial afirmação do princípio da competência em matéria legislativa com a consequente relativização do tradicional princípio da hierarquia das fontes de direito” (pp. 685-686). Ver, igualmente, Jorge Miranda e Rui Medeiros, cit., Tomo III, 2007, pp. 360-361.

47

Vide José Joaquim Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA, cit., 2010, p. 663 e p. 686, bem como Jorge MIRANDA e Rui MEDEIROS, cit., Tomo III, 2007, pp. 351-355, com importante análise crítica da jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a matéria.

48

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mar territorial e a plataforma continental contíguos ao arquipélago”. Conclui-se,

assim, que a Região Autónoma dos Açores tem competência ambiental própria, assinaladamente o poder de criar AMPs, e que a dita competência se estende à zona económica exclusiva e à plataforma continental, incluindo as zonas situadas além das 200 m.n.. O Decreto Legislativo Regional n.º 15/2012/A e o Decreto Legislativo

Regional n.º 28/2011/A, que estrutura o Parque Marinho dos Açores, exprimem, por conseguinte, um exercício regular das competências constitucional e estatutariamente previstas.49 Dito isto, não podemos escamotear uma questão que, mais cedo ou mais tarde, poderá ser levantada: quais são os limites regionais da plataforma continental além das 200 m.n., atenta a continuidade espacial desta zona marítima (ver a Figura 1)?

A resposta a esta questão é difícil mas importante, a fim de se evitarem conflitos espaciais de aplicação da legislação nacional e regional. A este respeito, o nosso entendimento é o seguinte:

 Primeiro, são elevadas as expectativas de que os limites exteriores da plataforma continental apresentados à Comissão de Limites da Plataforma Continental venham a ser confirmados. Contudo, há que aguardar pela confirmação definitiva, a qual depende de uma apreciação cujo início se aguarda a todo o tempo.

 Segundo, é notório que os limites exteriores generosos da plataforma continental se explicam, esmagadoramente, pelo arquipélago dos Açores.

 Terceiro, e mais importante, a área da plataforma continental envolvente do arquipélago dos Açores está em larga medida assente ou influenciada pela crista médio-atlântica, que origina, grosso modo, uma identidade ecológica da região. A título de exemplo, há uma óbvia afinidade dos ecossistemas a sudoeste (campos hidrotermais) e a noroeste (montes submarinos) justificando-se plenamente que o Parque Marinho dos Açores não quebre a linha de continuidade natural existente entre as zonas da plataforma continental dentro do limite das 200 m.n. e além dele, nele integrando AMPs situadas fora dos limites da zona económica exclusiva. Preocupa-nos, por isso, o artigo 8.º da Lei n.º 17/2014, de 10 de Abril,50

49

Parece-nos aqui oportuno citar, uma vez mais, José Joaquim Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA, cit., 2010, pp. 669-670 (ponto XVI). Os Autores, ao reflectirem sobre uma eventual reserva de competência legislativa regional, afirmam de modo clarividente: “O que as leis da República não podem fazer - com a excepção abaixo assinalada quanto aos decretos legislativos regionais autorizados - é substituir-se às regiões na emissão de normas específicas para as regiões lá onde elas gozam de competência legislativa ou revogar directamente a legislação específica regional, porque isso iria afectar essencialmente a autonomia regional.” Ver, também, Jorge MIRANDA e Rui MEDEIROS, cit., Tomo III, 2007, pp. 370-371.

50

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pelos efeitos negativos (fragilização, desmembramento) directos ou indirectos que poderá produzir no Parque Marinho dos Açores, uma vez que, para o efeito da elaboração e aprovação dos instrumentos de ordenamento do espaço marítimo nacional, o artigo efectua um corte entre as zonas marítimas (incluindo a plataforma continental) até às 200 m.n. e a plataforma continental além deste limite. Efeitos que, a ocorrerem, muito provavelmente entrarão no domínio da ilegalidade ou mesmo da inconstitucionalidade. O Decreto-Lei n.º 38/2015, de 12 de Março,51 no desenvolvimento da Lei n.º 17/2014 acentua, ao invés de atenuar, o campo para alegação de ilegalidades e inconstitucionalidades.52 Vejam-se os seus artigos 12.º, 38.º, n.º 4, e 104.º, n.º 2, 3 e 4, por exemplo, a que voltaremos.

 Quarto, tal como o artigo 11.º da Lei n.º 34/2006, supracitada, determina para a zona económica exclusiva, terá o legislador da República de concretizar as subáreas da plataforma continental além das 200 m.n. correspondentes ao continente e a cada uma das regiões autónomas (ver, também, os artigos 12.º e 22.º da Lei n.º 34/2006).

Exposta a nossa interpretação, há que apreciar de seguida o regime do ordenamento e de gestão do espaço marítimo nacional, pela primeira vez definido em Portugal na Lei n.º 17/2014, tal como desenvolvida no Decreto-Lei n.º 38/2015.

1.3. Apreciação do regime de ordenamento e de gestão do espaço marítimo

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