Em 12 de setembro de 2005, o Ministério Público do Trabalho ajuizou cinco ações civis públicas (ACPs) em resposta à negativa de acordo por parte das empresas. As ACPs revelaram o comportamento ousado do MPT ao tratar da questão da discriminação no mercado de trabalho e trouxeram inovações em diferentes dimensões: por exemplo, (i) conceituais, ao utilizar a noção de discriminação indireta como principal causa das desigualdades verificadas nas empresas, (ii) operacionais, ao propor que a discriminação indireta poderia ser aferida por meio de evidências estatísticas e análises sócio-organizacionais, e (iii) processuais, ao pedir a cessação da discriminação indireta e, para tanto, a adoção de ações afirmativas (que implica beneficiar um grupo de pessoas e não um indivíduo específico) nos processos organizacionais. Em seu conjunto as ACPs se constituem no único exemplo de que se tem notícia no Brasil de uma ação judicial cujo pedido fosse a condenação por danos morais coletivos causados por discriminação racial indireta nas relações de trabalho (VARELLA, 2009, p. 20; 51). Com as ações civis públicas, o MPT exigia do Poder Judiciário “uma atitude ativa de interpretação da igualdade como princípio a ser materialmente garantido” (VARELLA, 2009, p. 20). Dizemos isso porque, não existia na legislação brasileira, previsão sobre a discriminação indireta, usada como principal argumento das ACPs, tampouco havia previsão quanto à utilização das disparidades estatísticas como forma de provas e, muito menos, da ação afirmativa como meio de proteção e garantia de direitos coletivos para a população negra27. Além disso, a tradição jurídica corrente no Brasil é baseada em doutrinas individualistas e não em direito de coletividades, e isso também deveria ser considerado pelos magistrados ao proferir sua decisão.
Antes de apresentar os principais argumentos mobilizados pelo MPT nas ações civis públicas, cabe um comentário resumido sobre o caminho que a elas é dado seguir no Judiciário Trabalhista, para que se possa ter uma noção de quem fez o quê e quando durante o tempo de tramitação das ações civis públicas do PPIOT. O que foi chamado aqui de caminho é chamado de rito processual no Direito, no caso em questão, rito processual trabalhista. Existem ritos processuais ordinários e especiais, a depender da matéria tratada na ação. “A ação civil pública segue o mesmo rito trabalhista comum” (LEITE, 2010, p. 265), que será aqui apresentado não na
27 A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu artigo 7º, inciso, XX a proteção do mercado de trabalho da
totalidade de suas possibilidades, mas tomando em consideração o percurso trilhado pelas ações civis públicas do PPIOT.
O primeiro passo foi dado pelo MPT, autor da ação, que, ao recorrer ao Judiciário, instaurou o processo com uma peça, chamada de (petição ou peça) “inicial”, ou (peça) “exordial”, que foi aleatoriamente distribuída a uma Vara do Trabalho. Em cada vara trabalhista há dois juízes, um titular e um substituto, que se encarregam, individualmente, dos julgamentos distribuídos para a unidade do Tribunal pela qual são responsáveis de modo exclusivo. Assim, a sentença prolatada na primeira instância é sempre monocrática (de um único juiz).
Depois disso, a depender dos pedidos contidos na peça, o juiz poderá se pronunciar em caráter liminar (tutela antecipada, ou tutela de urgência) antes mesmo de receber a defesa da parte ré. Nas ações destinadas à defesa de interesses metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), caso das ACPs do PPIOT, a antecipação de tutela é desejável pela importância dos direitos que visa proteger e o perigo de que um provimento jurisdicional tardio possa proporcionar ainda mais prejuízos a esses interesses (LEITE, 2009, p. 248). Como será visto, em seus pedidos o MPT solicitou a tutela antecipada para que os bancos réus cessassem imediatamente a discriminação contra os grupos prejudicados, mas obteve negativa por parte dos juízes das varas trabalhistas que julgaram as ações.
O terceiro passo implica a defesa da parte ré, que o fará por meio de uma peça chamada de “peça de defesa”, “peça de contestação de defesa” ou apenas “contestação”. No quarto passo do rito processual, a parte autora replica a contestação oferecida pela ré, reforçando seus argumentos e contestando os da defesa, por meio da “peça de réplica”. Depois da réplica, é facultada a ambas partes a apresentação de mais uma peça processual, de menor porte, com as “razões finais” e o réu pode ainda completar a sua defesa com uma “peça de reconvenção”. Com a reconvenção, a parte ré tenta inverter as posições, ou seja, passar da condição de devedor para a de credor, com a parte autora fazendo o movimento contrário. Então, as partes podem solicitar audiências com o juiz, para que este, ao ouvi-las, possa estar mais apto a decidir sobre o caso, prolatando uma “sentença” monocrática, que é o último documento desta fase processual. É o final do percurso da ação na primeira instância (ou no primeiro grau).
Da sentença terminativa ou definitiva, que julga a ação civil pública, caberão vários tipos de recursos, a depender da parte que tenha ficado insatisfeita com a decisão do primeiro grau. Considerando, o caso aqui tratado, se a primeira instância tivesse decidido em favor do MPT, as
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empresas poderiam recorrer à segunda instância por meio de peça chamada de “agravo de instrumento”. Se, ao contrário, como de fato se verificou, a primeira instância desse ganho de causa aos bancos, ao MPT caberia recorrer ao Tribunal Regional do Trabalho por meio do chamado “recurso ordinário”. Também nesta instância caberão novos pronunciamentos de ambas as partes envolvidas no litígio, além de pronunciamentos orais (sustentações orais). Aqui o Judiciário também se pronunciará oralmente em audiências públicas convocadas para o julgamento.
Além dos diferentes nomes que recebe cada recurso, a segunda instância se diferencia da primeira porque a decisão definitiva é tomada por uma Turma de cinco magistrados, dos quais dois são designados para analisar o inteiro teor dos autos, dando especial atenção à peça que recorreu àquela instância, registrar seu voto por escrito e disponibilizá-lo aos demais membros. Dentre aqueles dois, um é chamado de juiz relator e outro, de juiz revisor. Para cada recurso que sobe ao Tribunal é escolhido um juiz relator e um juiz revisor. Com base nesses dois votos, os três juízes restantes podem votar conforme o posicionamento do relator ou do revisor, ou assumir uma terceira posição sobre a matéria analisada. Computado o veredito final com o resultado dos pleitos, redige-se um documento denominado “acórdão”, que é a decisão final da segunda instância. Os processos do PPIOT tramitaram até este ponto, quando então, o MPT pediu desistência ou suspensão, como será visto no decorrer deste capítulo.
Discriminação indireta: meios de aferição e implicações práticas
Como mencionamos no capítulo anterior, a ideia de discriminação indireta nas relações de trabalho estava presente desde a concepção do Programa e se refere a um tipo de discriminação que não se evidencia por atos concretos ou manifestações explicitas de preconceito por parte de um ou mais autores identificáveis, mas sim por meio de atitudes ou regulamentos aparentemente neutros que tenham “por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão” para membros de determinadas coletividades (OIT, 1958, art. 1º). Opõe-se, dessa forma, ao conceito de discriminação direta, uma vez que esta última apenas se materializa diante da intenção de motivações discriminatórias da parte de um ou mais atores contra um ou mais indivíduos. A discriminação direta remete aos direitos da pessoa e para sua correção são indicados remédios proibitivos (como o expresso na Lei Caó, por exemplo), geralmente no âmbito penal. Já a discriminação indireta é amparada pelos direitos coletivos,
sendo entendida como uma violação de direitos que afeta grupos específicos de pessoas e pressupõe um passado de opressão, bem como a existência de mecanismos sociais geradores de desvantagens para os membros desse grupo (VARELLA, 2009, p. 103).
Santiago Varella argumenta que o surgimento do conceito de discriminação indireta se deu a partir de uma necessidade operacional para se garantir a efetividade da Equal Employment
Opportunity Comission (EEOC) e não como um ato político que intentasse a substituição dos
princípios individualistas da tradição liberal clássica norte-americana (VARELLA, 2009, p. 108). McAdam e Scott (2005, p. 35-38) argumentam que a mudança introduzida na Employment
Opportunity Comission, pelo presidente Nixon, no final do ano de 1969, contribuiu de modo
inquestionável para a institucionalização das ações afirmativas em favor dos afrodescendentes naquele país. Ao introduzir uma perspectiva race-conscious, o plano aprovado por Nixon alterava a lógica de ação da Comissão que, até aquele momento, tinha seu foco de ação nos indivíduos. Até então, a Employment Opportunity Comission tinha sua conduta fundamentada nos princípios universais da igualdade e da não discriminação e, com a alteração, passou a observar o princípio da discriminação positiva, ou ação afirmativa, em favor de grupos de indivíduos.
As ciências sociais, que a partir da década de 1960, passaram a teorizar mais sobre os fenômenos sociais irredutíveis ao indivíduo, também contribuíram para a fixação do conceito de discriminação indireta, além de ter conduzido, como salientou Antonio Sérgio Guimarães, “a teoria do direito, e o próprio pensamento liberal, à busca de novas formas de compatibilização entre direitos individuais e restrições coletivas à ação individual”. No que concerne à questão racial, no período, os esquemas interpretativos que consideravam as diferenças raciais como advindas de atos discriminatórios individuais cederam também lugar àqueles que viam as diferenças como produzidas por “mecanismos de discriminação inscritos na operação do sistema social e que funcionam, até certo ponto, à revelia dos indivíduos” (GUIMARÃES, 2005, p. 172- 173).
Para Varella, o direito internacional no campo dos direitos humanos também contribui para a fixação do conceito de discriminação indireta e ensejar a luta para o seu combate (VARELLA, 2009, p. 113-121). O conceito de discriminação contido na Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação28, que a define como “qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor descendência ou
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origem nacional ou étnica que tenha o propósito ou o efeito de anular prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais” (ONU, 1965, art. 1º), revela a discriminação como um conceito amplo que inclui tanto os atos deliberados como os não intencionais. Como vimos, no artigo primeiro da Convenção nº 111 da OIT a discriminação é também vinculada aos efeitos de atos e não à sua intencionalidade. Para Varella, se o legislador internacional “definiu discriminação com ênfase na identificação dos seus resultados, é porque entende[u] (...) que a discriminação indireta deve estar incluída na legislação e nas políticas para a sua prevenção e correção” (VARELLA, 2009, p. 113).
Uma das implicações do reconhecimento dos efeitos daninhos da discriminação indireta é que os esforços dos governos para o combate da discriminação não podem simplesmente se limitar a proibir a discriminação, mas devem também incluir a formulação de mecanismos que visem à anulação de seus efeitos. Neste sentido, a OIT, em diversos momentos, orienta que, para se combater as discriminações no mercado de trabalho, devem ser implantadas políticas de ação afirmativa (ou ação positiva), como se posicionou a em seu relatório “A hora da igualdade no trabalho”, do qual retiramos os trechos transcritos:
A hora da igualdade no trabalho argumenta que as medidas de ação afirmativa são necessárias para garantir que todos possam começar em pé de igualdade. Isto é verdade especialmente quando desigualdades socioeconômicas entre os grupos são profundas e resultam de discriminação passada e social. Enquanto a educação é fundamental para o acesso a empregos decentes, retornos da educação tendem a ser menores para membros pertencentes a grupos que são discriminados. Assim, uma estratégia antidiscriminação que se concentre exclusivamente em garantir o acesso à igual educação não seria suficiente, um mercado de trabalho favorável e outras políticas socioeconômicas são essenciais (OIT, 2003, p. vii).
Quanto à amplitude de política de ação afirmativa, a instituição assim se posiciona:
Os Estados devem estabelecer e implementar uma política nacional de promoção da igualdade de oportunidades e de tratamento no emprego e na ocupação com o objetivo de eliminar a discriminação. Tal política se aplicará tanto para o setor público como para o privado (...). Os Estados são instados a cooperar com organizações de trabalhadores e de empregadores na elaboração e implementação da política nacional. Essas organizações, por sua vez, devem promover a política nacional para o mercado de trabalho e para sua própria organização interna (OIT, 2003, p. 16).
Naquele mesmo relatório, ao defender a necessidade da ação afirmativa, a OIT menciona uma série de países que implantaram essas políticas para o trabalho – dentre os quais podem ser
citados Estados Unidos, Canadá, África do Sul, Índia, Irlanda do Norte, Austrália, Reino Unido. Além disso, faz alusão a um estudo sobre os programas de ação afirmativa da Austrália e do Reino Unido, à época, recentemente publicado, que havia revelado que as medidas de igualdade de oportunidades não trouxeram efeitos negativos sobre a produtividade das empresas, mesmo para aquelas que não haviam adotado tais políticas de forma voluntária mas em obediência a uma imposição governamental ou legislativa. Particularmente para as grandes organizações de ambos os países, os efeitos na produtividade se mostraram geralmente positivos e estatisticamente significativos. Para a OIT aqueles resultados apontavam para duas ideias possíveis e não mutuamente excludentes, a primeira é que os países poderiam ter uma legislação forte que obrigasse as empresas a adotar medidas de ação afirmativa. A outra é que eles poderiam aplicar uma legislação semelhante de modo mais brando, mas com firmeza, levando as empresas a se comprometerem em adotar medidas de ação afirmativa (OIT, 2003, p. 66).
Certamente as discussões levadas a cabo tanto pelas ciências sociais, como por agências da Organização das Nações Unidas contribuíram para que se formasse uma jurisprudência positiva em favor do reconhecimento da discriminação indireta. Um dos primeiros casos em que a Suprema Corte norte-americana se posicionou nessa direção ocorreu em 1971, quando esse tribunal julgou o emblemático caso Griggs versus Duke Power. Em sua decisão, considerou que a companhia Duke Power havia violado o artigo VII da lei dos direito civis ao exigir diploma de segundo grau ou equivalente para o preenchimento de cargo para os quais aquele título não se fazia necessário. Justificou sua decisão argumentando que artigo VII não apenas proibia a discriminação explícita, mas também práticas que não fossem justas em sua forma e cujos efeitos fossem discriminatórios. Assim, a Suprema Corte assumiu que a intencionalidade não era requisito necessário para que práticas admissionais que provocassem impactos desiguais sobre grupos minoritários – ao excluí-los das oportunidades de emprego – fossem consideradas discriminatórias. Outros casos foram julgados a partir de princípios semelhantes, como o Regent
of University of California versus Bakke (1978), em que a Suprema Corte reforçou a validade de
raça como critério de seleção, corroborando com a ideia de discriminação contra grupos específicos de pessoas e não apenas no âmbito individual; e o caso United Steelworkers of
America versus Weber (1979), em que a corte acolheu um programa de ação afirmativa mantido
pela Kaiser Aluminum and Chemical Corp (CONTINS; SANT-ANA, 1996, p. 213). Assim, ainda que a perspectiva do direito coletivo encontrasse fortes resistências, uma vez que fere o
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credo igualitário norte-americano, na ocasião, havia encontrado certo acolhimento no Judiciário estadunidense.
Compreendida a lógica por trás do conceito de discriminação indireta, devemos questionar sobre quais instrumentos podem ser utilizados para a mensuração de seus efeitos. Expediente, especialmente importante para o caso do PPIOT, pois, posto que no Brasil ainda não existissem medidas que visassem remediar os efeitos da discriminação indireta, o Ministério Público do Trabalho deveria convencer o Judiciário da sua existência, demonstrando o prejuízo que traz aos grupos discriminados.
Varella argumenta que estudos advindos da economia ajudaram a solucionar o problema. O autor salienta que, se por um lado as ciências sociais contribuíram teoricamente para formação de jurisprudência favorável à ideia da discriminação indireta, por outro a economia ofereceu os instrumentos com os quais mensurá-la. Para o autor, a partir da publicação, em 1957, da famosa tese de Gary Becker, intitulada The Economics of discrimination, os economistas passaram a entender que certas situações poderiam ensejar discriminação, mesmo que não fosse possível identificar “algo equivalente à ‘arma do crime’, ou, mais precisamente, estabelecer cadeias causais consistentes”. A lógica era que “motivação e intenção para discriminar seriam irrelevantes para a identificação dos fenômenos discriminatórios, já que, segundo o modelo, bastaria encontrar ‘diferenças de salários e emprego inexplicáveis’”. Na economia, essa nova visão acerca da discriminação ficou conhecida como ‘discriminação estatística’ ou ‘gosto do empregador’ A teoria da discriminação estatística se baseia na premissa de que as organizações tendem a utilizar características facilmente observáveis – como raça e sexo – como um indicador aproximado de produtividade. E, assim, frequentemente assumem que membros de determinados grupos possuem produtividade menor que a média. Ela se materializa quando empregadores preferem não contratar indivíduos de determinadas categorias sociais, dando assim preferência ao recrutamento de pessoas de uma mesma categoria não estigmatizada (VARELLA, 2009, p. 110).
Se esse conjunto de ideias relacionadas ao fenômeno da discriminação no mercado de trabalho passou a ser aceito na ciência social e na economia, o mesmo não se deu para os operadores do direito, que continuaram a ver como discriminação apenas as suas manifestações diretas. Ou seja, para os advogados, a ocorrência da discriminação exigiria necessariamente a presença de um ou mais autores identificáveis do dolo e de um ou mais sujeitos, também identificáveis, cujos direitos houvessem sido intencionalmente violados. Apesar disso, ocorreu, a
partir desse período, um aumento na utilização dos instrumentos econométricos nas Cortes de Justiça dos Estados Unidos. Mas, isso não se deu sem que os advogados buscassem desqualificar a validade das provas estatísticas, especialmente porque, como sabemos, as estatísticas se apresentam como altas probabilidades e não como certezas absolutas. Foi necessário aos juízes correrem o pequeno, mas sempre presente, risco a que estão expostos todos aqueles que fundamentam suas decisões em provas estatísticas. Como salientou Varella, citando Ashenfelter e Oaxaca (1987), isso não impediu que a Suprema Corte norte-americana passasse a assumir esse “pequeno e calculado risco”. Inclusive, reconhecendo explicitamente “que a presença de um erro estatístico não invalidava o uso da estatística” e assumindo que “‘pouco ou nada na vida é certo, e riscos devem ser corridos’” (VARELLA, 2009, p. 112-113).
Na Europa, a discussão sobre o uso de instrumentos estatísticos para comprovação da discriminação indireta nasceu associada à discussão sobre a questão racial e, no caso do Reino Unido, desenvolveu-se, especialmente, a partir da organização da Comissão para a Igualdade Racial (CRE). A CRE é uma agência independente, instituída pela Lei das Relações Raciais de 1976, para garantir o seu cumprimento por parte dos indivíduos, organizações e instituições, para desenvolver e disponibilizar as ferramentas necessárias para isso e para mediar as relações dos agentes sociais junto à esfera legal (inclusive junto ao Judiciário). Joan Stavo-Debauge elucida que os europeus sempre tenderam a apresentar uma atitude de muita desconfiança em relação ao uso do aparato estatístico – que abrange, entre outros, a inclusão de pergunta sobre a raça/etnia ou origem das pessoas nos questionários do censo e nos registros das empresas, hospitais etc., além da divulgação de tabelas ou gráficos estatísticos comparativos da situação das pessoas segundo raça/origem étnica nas diversas esferas da vida social – para a mensuração da discriminação racial indireta. Desconfiança, certamente alicerçada na lembrança dos traumáticos episódios históricos (primeiro o nazismo e depois o colonialismo) nos quais a utilização da categoria raça para distinção dos seres humanos levou a atrocidades. No entanto, transcorridas duas décadas da Lei das Relações Raciais, sociólogos e estatísticos abandonaram a postura inicial de desconfiança, ao perceberem que o uso de instrumentos estatísticos contribuiu para tornar visíveis as desigualdades que seriamente afetavam a coesão da comunidade política europeia. E, juntamente com aqueles primeiros, agentes públicos e autoridades (órgãos responsáveis pela elaboração e implementação de políticas sociais) e mesmo os grupos sociais afetados pelos
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efeitos da discriminação indireta passaram a reconhecer o valor das estatísticas oficiais como um