Lembra-se que a infração de natureza penal, seja ela crime e/ou contravenção, necessita de previsão em lei (para caracterizar a tipicidade e a antijuridicidade) do fato infracional, da comprovação da autoria (culpabilidade) e da possibilidade de aplicação da sanção cominada.
2.7.1 Considerações relevantes
A responsabilidade penal origina-se na violação ou lesão a interesse de ordem social, definida na legislação penal comum ou extravagante, requerendo para o reequilíbrio social para a aplicação de sanção repressora e coercitiva, assim como inibidora de reincidência comportamental.
2.7.2 Penalidades aplicáveis aos delitos sobre a água
A legislação pátria tem penalizado os infratores com privações de liberdade, restrições a direitos, multas e revitalizações (recuperação, reconstituição, etc.) de áreas ambientalmente degradadas, i.e., são sanções penais e administrativas de diversos tipos/espécies cominadas no conteúdo de regras do ordenamento jurídico brasileiro.
Além da legislação geral codificada acerca das águas nacionais, reforça-se que o Brasil dispõe da Lei nº 9605/98 na atuação estatal prévia quanto ao gerenciamento dos recursos hídricos nacionais, haja vista que sua pujança e qualidade desperta a cobiça internacional oriunda das previsões catastróficas sobre a disponibilidade de águas em futuro pouco distante. Dessa maneira, a denominada “Lei dos Crimes Ambientais” traz a tipificação das condutas reprováveis pela
67 sociedade pátria, que contribui para a redução/minimização de comportamentos infratores da legislação de gerenciamento hídrico, funcionando como contingência inibidora de condutas individuais e/ou coletivas degradantes do meio ambiente.
3 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO (AED) – ferramentas
Dentre os domínios do conhecimento, o que tem despertado maior curiosidade para os economistas é o direito, pois ele provoca a realização de escolhas pelas pessoas, em razão dele estabelecer regras que contribuem para a geração de comportamentos pretendidos e aceitáveis pelo sistema social construtor do direito. Desse modo, pode-se entender a Análise Econômica do Direito (AED) como a discussão do direito sob o enfoque de proposições fundamentais básicas da Economia. Tal visualização conduz a que as pessoas comportem-se na conformidade dos incentivos e/ou inibições ofertados pelo objeto das regras jurídicas desenhadas. No sentido dessas ilações, Rodrigues (2007, p. 33-34) considera a AED como se segue:
Um dos domínios que mais tem atraído a atenção dos economistas, fora de campo de estudo tradicional da Economia, tem sido o direito. Esta é um domínio tradicionalmente cargo dos juristas, bem como de sociólogos, antropólogos, psicólogos e outros estudiosos. Mas, evidentemente, há, no direito, muitas escolhas para analisar: porque é que os legisladores escolhem fazer uma lei com um determinado conteúdo? Porque é que, dado o conteúdo da lei, alguns indivíduos escolhem respeitá-la e outros não? Como é que o sistema judicial toma as decisões relativas à aplicação da lei? Ou, questão anterior a todas as outras, porque é que os indivíduos que vivem em sociedade escolhem “ter leis” que restringem o seu comportamento? Havendo escolhas para analisar, existe a possibilidade de aplicar a Economia: a Análise Econômica do Direito não é mais do que a análise do direito à luz dos princípios antes enunciados.
A crença no fenômeno de que as pessoas têm suas preferências e as exercem em razão de serem racionais, equilibradas e buscarem a satisfação com suas escolhas congrega o entendimento da análise econômica do direito (AED), pois também compreende-se que as pessoas respondem aos incentivos recebidos.
Tais ilações revelam que a AED estuda e analisa o comportamento das pessoas na conformidade dos estímulos e/ou incentivos recebidos no contexto dos sistemas sociais e/ou culturais em que se inserirem. Assim, tais comportamentos podem ser reforçadores positivos, quando forem compatíveis com o entendimento predominante no contexto do respectivo sistema social/cultural, bem como serão inibidores punitivos, caso reprováveis pela compreensão majoritária no âmbito da respectiva sociedade.
69 Neste trecho abordam-se algumas ferramentas propiciadas pela AED que podem contribuir no sentido da proposição de regras jurídicas (a lei como contrato social) incentivadoras e/ou estimuladoras da adoção de comportamentos pessoais racionais, equilibrados, efetivos e satisfatórios no âmbito das sociedades.
3.1 Aspectos gerais
Embora recente como área do conhecimento, a AED congrega quatro conjuntos de regras jurídicas no desenvolvimento de seus estudos evolutivos, i.e., os direitos de propriedade, do contrato, da responsabilidade civil e do crime. Segundo os economistas, tais vertentes do direito encerram as regras necessárias à regulação da convivência social, política e econômica do estado, de maneira a abranger as interações voluntárias e involuntárias que se estabelecem entre as pessoas e as organizações de um determinado contexto estatal. Assim, Rodrigues (2007, p. 35) ensina acerca dos reflexos e consequências das regras das áreas do direito antes mencionadas:
[...] a Análise Econômica do Direito procura perceber as implicações do direito vigente e identificar o enquadramento jurídico que melhor alinharia os comportamentos individuais com o interesse conjunto da sociedade. Dizem alguns que um dos principais méritos da Análise Econômica do Direito é oferecer uma visão unificada do que tradicionalmente são campos de estudo bem delimitados.
Lembra-se que, normalmente, as pessoas preocupam-se muito com o seu bem-estar próprio e com os benefícios individuais que possam utilizar no exercício de suas preferências, negligenciando as externalidades que venham a gerar para a sociedade como um todo.
A lei pode ser considerada como um contrato social que estabelece benefícios, mas também gera limitações para as pessoas. Desse modo, a lei produz obrigação que se apoia numa possível sanção pelo estado. Segundo Cooter (2010, p. 25), a Economia produziu uma “teoria para visualizar os prováveis efeitos das sanções legais sobre o comportamento”, i.e., elas reagem às sanções praticando menos crimes, assim como elas combatem os preços reduzindo o consumo dos produtos mais caros. Portanto, pode-se dizer que a Economia oferece uma teoria
comportamental para pressupor que a reação das pessoas às leis seja tal resposta positiva ou negativa.
A evolução da interpretação, aplicação e avaliação das normas jurídicas exige ferramentas teóricas e empíricas relativas ao comportamento das pessoas diante de regras que são impostas à sociedade por um contrato social (lei). Nessa direção, a AED auxilia a estreitar a relação entre Direito e Economia propiciando ferramentas das referidas naturezas para a geração de leis que atinjam a “eficácia social” (efetividade).
Como a AED é recente como ciência no contexto das áreas do conhecimento humano, considera-se prematuro dizer que há entendimento consensual na doutrina quanto ao seu conceito (definição), de modo que corrobora- se com o entendimento formulado pelo professor Gico JR (2012, p. 1), que diz:
[...] é o campo do conhecimento humano que tem por objetivo empregar
os variados ferramentais teóricos e empíricos econômicos e das ciências afins para expandir a compreensão e o alcance do direito e aperfeiçoar o desenvolvimento, a aplicação e a avaliação de normas jurídicas, principalmente com relação às suas consequências. (grifo nosso).
Ainda, é prematuro declarar-se a maturidade da AED como área do conhecimento humano, mas sua constante, consistente e célere evolução revela um desenvolvimento seguro, permitindo a construção de respostas desejáveis a duas questões fundamentais: como se definir o nível ótimo de precaução de uma atividade (ideal de Pareto) e, que regras produzem níveis ótimos de precaução aos agentes mediante os incentivos oferecidos.
Pode-se dizer que a AED busca trabalhar com os comportamentos pessoais e organizacionais provocados pelas regras jurídicas estabelecidas pelo poder normativo estatal, pois a lei produz interferências comportamentais, assim como tais comportamentos geram custos diversos. Assim, a AED conduz à identificação das regras legais que contribuem com os comportamentos geradores de custos mais reduzidos.
Torna-se importante destacar-se que a sociedade pátria busca melhores normas e decisões jurídicas mediante o uso de ferramentas comportamentais, pois a regra ex-ante consistente pode persuadir as pessoas na adoção de condutas
71 reforçadoras (premiação/recompensa) ou inibir as atuações reprováveis (sanções/punições) no respectivo contexto social.
Sintetizando-se, entende-se que a maior eficiência desejável possa ser atingida na execução da atividade que empregar a precaução instrumental ofertada pela aplicação de ferramentas da AED.