Selskapsrett og skatterett
8.6 Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige
kontrakter
Offentlige innkjøpere kjøper varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider fra eksterne leverandø-rer for over 500 mrd. kroner i året.24 I denne
for-23 Lov 3. mars 2019 nr. 3 om tilskudd til visse private virksom-heter med offentlig tjenestepensjonsordning
bindelse er det understreket av både Stortinget og regjeringen at det offentlige har et særlig ansvar for å sikre ryddige forhold i norsk arbeidsliv, og å hindre arbeidslivskriminalitet. Å sikre krav til nor-ske lønns- og arbeidsvilkår i kommunale anbuds-prosesser var derfor en viktig del av Stoltenberg II-regjeringens handlingsplaner mot sosial dum-ping. På tilsvarende måte har oppfølging av offent-lige anskaffelser vært en viktig del av Solberg-regjeringens strategi mot arbeidslivskriminalitet som ble lansert første gang i 2015. Strategien mot arbeidslivskriminalitet ble revidert i 2017 og 201925 og planlegges revidert på nytt i 2021.
8.6.1 Om forskriften
Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter26 er hjemlet i anskaffelsesloven og pålegger offentlige oppdragsgivere å stille krav om at ansatte hos leverandører og eventuelle underleverandører skal ha visse lønns- og arbeids-vilkår. Forskriften gjennomfører ILO-konvensjon nr. 94 om arbeidsklausuler i offentlige kontrakter.
Formålet med forskriften er å hindre at offentlige oppdragsgivere inngår kontrakter med virksom-heter som tilbyr dårligere vilkår enn det som er normalt i det norske arbeidsmarkedet.
Forskriftens anvendelsesområde er tildelin-ger av tjenestekontrakter og bygge- og anleggs-kontrakter som overstiger visse terskelverdier der statlige, kommunale og fylkeskommunale eller offentligrettslige organer er oppdragsgiver.27 Vel-ferdstjenestenæringene utvalget har konsentrert seg om er omfattet av forskriften, med unntak av barnehager, friskoler, offentlig tannhelsetjeneste samt deler av henholdsvis barnevernet, spesialist-helsetjenesten, kommunale helse- og omsorgstje-nester og arbeidsmarkedstiltak. Se nærmere om dette blant annet i kapittel 18 og vedlegg 2 og i det enkelte sektorkapittel.
8.6.2 Oppdragsgivers plikter etter forskriften
Etter forskriften må offentlige oppdragsgivere kontraktfeste at ansatte hos leverandøren og even-tuelle underleverandører, som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten, skal ha lønns- og arbeids-vilkår i samsvar med gjeldende allmenngjørings-forskrifter.28 På områder hvor det ikke gjelder all-menngjøringsforskrifter skal det stilles krav om lønns- og arbeidsvilkår i henhold til gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bran-sjen. Med lønns- og arbeidsvilkår menes det i denne sammenhengen arbeidstid, lønn, herunder overtidstillegg, skift- og turnustillegg og ulempe-tillegg, og dekning av utgifter til reise, kost og losji, i den grad slike bestemmelser følger av tariffavtalen. Pensjonsrettigheter er ikke omfattet.
En landsomfattende tariffavtale er i forarbeidene til allmenngjøringsloven beskrevet som «en tariff-avtale som ikke er begrenset til bestemte deler av landet og som omfatter flere bedrifter».29 I ved-legg 2 gis en oversikt over de fleste landsomfat-tende tariffavtaler som finnes på velferdstjeneste-området, fordelt etter ulike arbeidsgiverorganisa-sjoners ansvarsområde.
Oppdragsgiveren skal i kontrakten også stille krav om at leverandøren og eventuelle underleve-randører på forespørsel dokumenterer at kravene til lønns- og arbeidsvilkår er fulgt opp. Videre skal oppdragsgiver gjennomføre nødvendig kontroll med at vilkårene om lønns- og arbeidsvilkår over-holdes. Dette omtales som kontrollplikten. Gra-den av kontroll kan tilpasses behovet for kontroll i det enkelte tilfelle utfra risikoen for brudd på de lønns- og arbeidsvilkår som er angitt i forskriften.
Omfanget av kontrollplikten vil derfor kunne vari-ere fra sak til sak, og oppdragsgivvari-eren må gjøre en konkret vurdering av hva som er nødvendig kontroll. I veilederen til forskriften30 er det gitt konkrete tips til hvordan oppdragsgiver kan foreta slike risikovurderinger.
Kontrollplikten innebærer ikke at offentlige oppdragsgivere skal etterforske mistanke om lov-brudd, men at de i kontrakten skal ha forbeholdt seg retten til å gjennomføre nødvendige kon-traktsrettslige sanksjoner dersom leverandøren eller eventuelle underleverandører ikke etterlever vilkårene om lønns- og arbeidsvilkår. Sanksjonen
24 Offentlige innkjøp utgjorde ca. 523 mrd. kroner i 2017, en økning på 4,5 prosent fra 2016, jf. Smartere innkjøp – effek-tive og profesjonelle offentlige anskaffelser, Meld. St. 22 (2018–2019) side 20.
25 https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/strategi-mot-arbeidslivskriminalitet-2019/id2628152/
26 Forskrift 8. februar 2008 nr. 112 om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter
27 Disse terskelverdiene er nå 1,3 mill. kroner eksklusiv mer-verdiavgift for statlige myndigheter og 2,05 mill. kroner eksklusiv merverdiavgift for de øvrige nevnte offentlige oppdragsgiverne.
28 Allmenngjøringsordningen er beskrevet i kapittel 8.2.2.
29 Ot.prp.nr.26 (1992–1993) Om lov om allmenngjøring av tariffavtaler mv. merknader til § 3
30 https://www.anskaffelser.no/verktoy/veiledere/veileder-om-lonns-og-arbeidsvilkar-i-offentlige-kontrakter-bokmal
skal være egnet til å påvirke leverandøren eller underleverandøren til å oppfylle vilkårene. Ved mistanke om lovbrudd eller andre kritikkverdige forhold kan oppdragsgivere varsle kontrolleta-tene.
8.6.3 Forholdet til EØS-retten
I grenseoverskridende tilfeller; når leverandøren er et EØS-foretak, kan krav til lønns- og arbeidsvil-kår utgjøre en restriksjon på den frie tjenestefly-ten i det indre marked. Utgangspunktet etter EØS-retten er at nasjonale regler som innebærer restriksjoner på tjenestefriheten er ulovlig, jf.
EØS-avtalen artikkel 36. Terskelen for å definere noe som en restriksjon er lav. Det er likevel slik at restriksjoner kan tillates dersom reglene forfølger et legitimt ikke-økonomisk formål, er egnet og nødvendig for å oppfylle formålet og ikke utgjør et uforholdsmessig inngrep i tjenestefriheten.31 Som påpekt i kapittel 6 er det på en rekke områder ved-tatt direktiver og forordninger som definerer hva nasjonale myndigheter kan vektlegge, hvilke hen-syn som anses som legitime, og hvilke typer krav/
inngrep som kan anses som forholdsmessige.
Utsendingsdirektivet32 bestemmer hvilket lands regler om lønns- og arbeidsvilkår som skal gjelde for arbeidstakere som sendes på oppdrag i forbindelse med midlertidig grenseoverskridende tjenesteyting. Direktivet setter også rammer for hvilke lønns- og arbeidsvilkår som kan gjøres gjel-dende overfor en utenlandsk leverandør som leve-rer tjenester til en offentlig oppdragsgiver. For-skriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter er utformet innenfor rammen av dette direktivet.
Anskaffelsesdirektivet33 er også relevant i for-hold til forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. I anskaffelsesdirektivet fra
2014 kommer det tydeligere til uttrykk enn tidli-gere at det er tillatt å stille krav som skal ivareta hensynet til arbeidstakerrettigheter og motvirke useriøsitet og urettferdig konkurranse. En ny dom fra EU-domstolen (C-395/18) tydeliggjør også betydningen av arbeidsmarkedshensyn i offentlige anskaffelser, og medlemsstatenes for-pliktelser til å ivareta dette i sine regelverk.
8.6.4 Tilsyn, etterlevelse og veiledning Arbeidstilsynet fører tilsyn med at offentlige opp-dragsgivere etterlever forskriften. Ved brudd kan offentlige innkjøpere ilegges reaksjoner som pålegg om å rette forholdene, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr. På dette området brukes det mer pålegg enn for eksempel gebyr, fordi det er en reaksjonsform som innebærer et viktig ele-ment av veiledning, og som fører til at feil og man-gler blir rettet opp. Arbeidstilsynet har også ansvar for å veilede om forskriften.
Det er gjennomført flere undersøkelser av offentlige oppdragsgiveres etterlevelse av kravene i forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. Riksrevisjonen konkluderte i sin undersøkelse av myndighetenes arbeid mot sosial dumping ved offentlige anskaffelser i 201634 at offentlige virksomheter ikke etterlever regelver-ket i tilstrekkelig grad til å forhindre arbeidslivs-kriminalitet. Undersøkelsen viser at det er relativt store variasjoner mellom statlige og kommunale virksomheter, og at utfordringene er større i kom-muner sammenlignet med staten, og størst i små kommuner. Ifølge undersøkelsen har offentlige virksomheter også i for liten grad utviklet rutiner og systemer som kan sikre større etterlevelse av forskriftskravene og motvirke useriøsitet ved offentlige anskaffelser. KPMGs undersøkelse av etterlevelse av kravene til lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter fra 2017,35 kan tyde på at situasjonen er noe bedret. Resultatene viser at opplysning i kunngjøringen og/eller konkurran-segrunnlaget om at kontrakten vil inneholde krav til lønns- og arbeidsvilkår, dokumentasjon av dette og sanksjoner ved brudd, etterleves i stor grad.
Likevel gjenstår det fortsatt utfordringer, blant annet gjennomfører omtrent to tredeler av opp-dragsgivere ikke kontroll av lønns- og arbeidsvil-kår hos leverandørene.
31 Se nærmere om læren om tvingende allmenne hensyn i omtalen av retten til fri bevegelse av tjenester og fri etable-ring, i kapittel 6.4.1 foran.
32 Utsendingsdirektivet 96/71/EF er gjennomført i arbeids-miljøloven og i forskrift nr. 1566 av 16. desember 2005 om utsendte arbeidstakere. Formålet med direktivet er både å legge til rette for at tjenester kan ytes på tvers av lande-grensene, og å sikre at lønns- og arbeidsvilkår for de arbeidstakerne som utfører tjenestene (utsendte arbeidsta-kere) ivaretas. På denne måten søkes det også å oppnå rett-ferdig konkurranse mellom nasjonale og utenlandske virk-somheter som leverer tjenester i en vertsstat. Direktivet bestemmer at vertsstatens (Norges) lovgivning på de mest sentrale arbeidsrettslige områdene gjelder for utsendte arbeidstakere, uavhengig av det som gjelder i det landet arbeidstakeren er utsendt fra.
33 Direktivet og reglene om offentlige anskaffelser er behand-let i kapittel 6.4.2.
34 Riksrevisjonen (2016). Riksrevisjonens undersøkelse av myndighetenes arbeid mot sosial dumping ved offentlige anskaffelser (Dokument 3:14 (2015–2016)).
35 KPMG (2017). Undersøkelse av etterlevelse av forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. Utarbeidet for Difi.
Samtidig har også flere offentlige oppdragsgi-vere (både statlige virksomheter, kommuner og fylkeskommuner) utviklet sett av krav til sine leve-randører, som på noen områder går lenger enn kravene i lovgivningen som skal motvirke useriø-sitet og arbeidslivskriminalitet i forbindelse med offentlige anskaffelser. Et eksempel på en opp-dragsgiver som stiller slike krav til sine leverandø-rer på velferdstjenesteområdet er Oslo kommune.
Den såkalte Oslomodellen for helse- og omsorgs-sektoren omtales i boks 8.1. Nærings- og fiskeri-departementet varslet i stortingsmeldingen
«Smartere innkjøp – effektive og profesjonelle offentlige anskaffelser»36 at de vil utarbeide en overordnet veiledning til oppdragsgivere som ønsker å ta i bruk strengere krav mot useriøsitet og arbeidslivskriminalitet enn det anskaffelsesre-gelverket krever. Denne veiledningen utarbeides av Direktoratet for forvaltning og økonomistyring.
og sosialdepartementet, KS, Arbeids-tilsynet og Difi (nå Direktoratet for forvaltning og økonomistyring) har, som et av tiltakene i regje-ringens reviderte strategi mot arbeidslivskrimina-litet, samarbeidet om utformingen av en ny veile-der om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kon-trakter. 37 Veilederen inneholder informasjon om hvilke krav som stilles i forskriften om lønns- og arbeidsvilkår, samt anbefalinger om hvordan kra-vene kan etterleves. Difi har, i samarbeid med Arbeidstilsynet og KS, gjennomført spredningsak-tiviteter for å gjøre veilederen bedre kjent og brukt av oppdragsgivere. I en fellesføring som ble gitt til alle statlige virksomheter i tildelingsbre-vene for 2018 og 2019, framgår det at virksomhe-tene ved tildeling av oppdrag og i oppfølging av inngåtte kontrakter skal sikre at deres leverandø-rer følger lover og regler. Videre skal det i virk-somhetenes årsrapporterter redegjøres for
hvor-36 Meld. St. 22 (2018–2019) s. 18.
Boks 8.1 Oslomodellen for helse- og omsorgssektoren