3. Danningens estetiske dimensjon
3.3. Estetiske læringsprosesser – Lars Lindströms firedeling
No domínio dos direitos de personalidade as questões doutrinariamente controvertidas são várias. Atinentes ao nosso tema convocamos duas conceções: a doutrina da Escola de Coimbra, da qual destacamos André Dias Pereira390, Orlando de Carvalho391 e Rabindranath Capelo de Sousa392, que postula a coexistência do direito geral de personalidade concomitantemente com direitos especiais de personalidade não sujeitos a um numeros clausus393; e a doutrina da Escola
de Lisboa, da qual destacamos Pedro Pais de Vasconcelos394, que sufraga a existência de um
único e exaustivo direito de personalidade enformado por poderes que integram o direito subjetivo de personalidade.
Pedro Pais de Vasconcelos sustenta, assim, que «…os chamados “direitos especiais de personalidade” não são direitos subjetivos autónomos, são poderes que integram o direito subjectivo de personalidade. O direito de personalidade como direito subjetivo que tem como fim a defesa da dignidade humana de cada uma das pessoas singulares, integra no seu conteúdo
388 PEREIRA, André Dias – Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica, p. 136. 389 CARVALHO, Orlando de – Teoria Geral do Direito Civil, op. cit., p. 103.
390 PEREIRA, André Dias – Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica, p. 143-149. 391 CARVALHO, Orlando de – Teoria Geral do Direito Civil, op. cit., p. 202-206.
392 SOUSA, Rabindranath Capelo de – O Direito Geral de Personalidade, p. 557-575. 393 PEREIRA, André Dias – Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica, p. 147.
394 «Em nossa opinião, o direito subjectivo de personalidade tem unidade, e essa unidade decorre da unidade da
pessoa e da sua dignidade. O titular do direito é uno e a sua dignidade também o é», Vide, VASCONCELOS, Pedro Pais de – Direito de Personalidade, p. 64; VASCONCELOS, Pedro Pais de – Teoria Geral do Direito Civil, p. 35-41.
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um número, em princípio, não limitado de poderes, que constituem a sua estrutura. Estes poderes são aqueles que forem necessários, ou mesmo apenas convenientes (…) para que o fim do direito de personalidade seja realizado com êxito»395.
Na Escola de Coimbra, tese aliás dominante no nosso ordenamento jurídico, a conceção repousa numa tradição humanista e progressista, segundo a qual o art.º 70 do CC consagra um verdadeiro direito geral de personalidade, subjetivo, absoluto e pessoal, que encerra a qualidade de direito-fundante, do qual resultam manifestações particulares da personalidade, ou seja, os direitos os direitos especiais de personalidade396, que representam um elenco meramente exemplificativo397 e que tem por objeto a personalidade.
Trata-se de um direito subjetivo que tutela a pessoa tout court, na sua globalidade, ou seja, «…como o direito de cada homem ao respeito e à promoção da globalidade dos elementos, potencialidades e expressões da sua personalidade humana bem como da unidade psico-físico- sócio-ambiental dessa mesma personalidade (v.g. da sua dignidade humana, da sua individualidade concreta e do seu poder de autodeterminação) …»398.
Com efeito, o dualismo controvertido é residual, fixando-se numa questão designativa, e não num antagonismo stricto sensu, se adotarmos uma posição mitigada399. Note-se que ambas as conceções não rejeitam a necessidade da doutrina e da jurisprudência especificarem ou identificarem o direito especial de personalidade que se pretende tutelar em termos prévios ao recurso ao direito geral de personalidade400, se o caso concreto de tutela da personalidade se
demonstrar atípico.
Assim, Pedro Pais de Vasconcelos esclarece que a diferença entre a regra da cláusula geral de tutela da personalidade e os tipos contidos na lei reside na técnica legislativa, encontrando-se o
395 VASCONCELOS, Pedro Pais de – Direito de Personalidade, p. 67; VASCONCELOS, Pedro Pais de – Teoria
Geral do Direito Civil, p. 41.
396 «…o direito geral de personalidade, enquanto direito-mãe (Mutterrecht) ou direito-fonte (Quellrecht), tendo
como objeto a personalidade humana no seu todo, fundamenta, enforma e serve de princípio geral mesmo aos próprios direitos especiais da personalidade legais, que, embora dotados de relativa autonomia, têm por objeto determinadas manifestações parcelares daquela personalidade», Vide, SOUSA, Rabindranath Capelo de – O Direito Geral de Personalidade, p. 559-560.
397 PEREIRA, André Dias – Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica, p. 144-147; SOUSA, Rabindranath
Capelo de – O Direito Geral de Personalidade, p. 557-575.
398 SOUSA, Rabindranath Capelo de – O Direito Geral de Personalidade, p. 93, 607-608; No mesmo sentido,
CARVALHO, Orlando de – Teoria Geral do Direito Civil, op. cit., p. 136.
399 Reiteramos que, pese embora todas as construções dogmáticas concernentes aos direitos de personalidade
tenham inerente uma profunda reflexão e mereçam uma análise mais desenvolvida, em virtude da delimitação do nosso tema, restringimo-nos a algumas observações convocadas pela construção da nossa fundamentação.
400 PEREIRA, André Dias – Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica, p. 144; VASCONCELOS, Pedro
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art.º 70 do CC redigido de acordo com a técnica subsuntiva, e aqueles que regem tipos de direitos de personalidade, de acordo com o método tipológico. «A tipificação dos chamados direitos especiais de personalidade é um reflexo da tipificação de específicos bens de personalidade que integram a dignidade da pessoa humana e das lesões que historicamente se foram tornando típicas»401.
Em sentido próximo, mas não totalmente coincidente, na construção da articulação entre o direito geral de personalidade e os direitos especiais de personalidade reconhecidos pela lei ou experiência jurídica, Orlando de Carvalho elucida que «À medida que a prática ou consciência ético-jurídica o exigem, certas zonas vão-se afirmando como «bens» relativamente autónomos e como «objectos» de direitos potencialmente distintos. Trata-se, nesses direitos, de formas
descentralizadas da tutela jurídica da personalidade…»402.
Demonstrativos da necessidade de descentralização são os avanços da biomedicina e biotecnologia que suscitaram diversos problemas e convocaram para as fileiras da proteção da personalidade humana, o Direito.
Justificaram, a título de exemplo, a identificação de, designadamente, dois direitos especiais de personalidade: o direito ao património genético, enquanto direito de cada pessoa a «…preservar e ver respeitada a sua unidade e integralidade no campo bio-psíquico, social, espiritual e cultural. O direito de cada homem herdar as suas características, os seus componentes genéticos sem qualquer tipo de manipulação. A garantia de poder herdar, manter e transmitir o seu património genético»403; e o direito ao genoma humana, direito de última geração, tratado de
forma pioneira por Stela Barbas, que dilucida que «O genoma, sempre como elemento constitutivo do corpo, aparece como o objecto de tutela de um direito da pessoa (…) O Direito ao genoma humano pode ser configurado como um direito essencial da personalidade…»404.
401 VASCONCELOS, Pedro Pais de – Direito de Personalidade, p. 66-67. 402 CARVALHO, Orlando de – Teoria Geral do Direito Civil, op. cit., p. 206.
403 BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves – Direito ao Património Genético. reimp. Coimbra: Edições
Almedina, 2006. Depósito Legal 124316/98, p. 19; Quanto ao conceito de património genético, «Talvez se possa adiantar, património genético no sentido de universo de componentes físicos, psíquicos e culturais que começam no antepassado remoto, permanecem constantes embora com naturais mutações ao longo das gerações, e que, em conjugação com factores ambienciais e num permanente processo de inter-acção, passam a constituir a nossa própria identidade e que, por isso, temos o direito de guardar e defender e depois de transmitir», Vide, BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves – Direito ao Património Genético, p. 17.
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