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Admitindo-se a outorga de uma procuração de cuidados de saúde, nos termos da alínea b) do art.º 4 da LDAV, por qualquer pessoa com capacidade reduzida, à exceção os interditos ou inabilitados por anomalia psíquica, o legislador omitiu, no entanto, a regulação da eventual relação entre o PCS e outro representante legal.

Não é, pois, de excluir a coexistência da nomeação de um procurador de cuidados de saúde e de um tutor ou curador no âmbito das medidas clássicas de proteção do ordenamento jurídico para os incapazes, a tutela e a curatela, sob pena de se perder o efeito útil do previsto na alínea b) do art.º 4 da LDAV relativamente aos incapacitados, rectius, no que respeita aos interditos, cuja sentença determina uma incapacidade geral, atribuindo-se ao tutor o poder de governação pessoal e patrimonial daquele490.

Por conseguinte, impõe-se, a pertinente questão de indagar qual das decisões prevalecerá em caso de conflito. Para o efeito há que equacionar duas realidades em abstrato: a da incapacidade

487 _{VÍTOR, Paula Távora – O Apelo de Ulisses – O Novo Regime do Procurador de Cuidados de Saúde na Lei}

Portuguesa. Julgar – Número Especial. Consentimento Informado, p. 239.

488 _Ibidem.

489 _{«O mandato com representação, enquanto negócio misto de procuração e mandato, tem um regime jurídico que}

regula, quer questões de representação, quer questões de obrigação de prática de atos por conta de outrem», Vide, VASCONCELOS, Pedro Leitão Pais de – A Procuração Irrevogável, p. 48, 78-79.

490 _{VÍTOR, Paula Távora – O Apelo de Ulisses – O Novo Regime do Procurador de Cuidados de Saúde na Lei}

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anterior, já ao tempo da outorga da procuração e, por outro lado, a da incapacidade superveniente.

De acordo com Paula Távora Vítor, posição também por nós defendida, existindo no momento da outorga da procuração de cuidados de saúde um representante legal já nomeado, parece admissível que o outorgante venha a nomear aquele como seu procurador, introduzindo-se por esta via alguma flexibilidade nos institutos de representação legal, uma vez que, não obstante o tutor ou curador devam orientar a sua atuação pelo critério da diligência do bom pai de família, conforme previsto no art.º 1935 do CC, poderia também orientar a sua atuação, em matéria de cuidados de saúde, de acordo com o critério dos melhores interesses do outorgante, veiculando- se por esta via a salvaguarda da vontade do incapaz491.

Contudo, não podendo descurar, a possibilidade de uma incapacidade superveniente, a solução em caso de conflito deverá ser a da prevalência da decisão do procurador de cuidados de saúde492.

Face à exceção criada pela Lei Nº 25/2012, de 16 de julho, que determina uma competência especial ao procurador de cuidados de saúde relativamente à do representante legal, cumpre-se desta forma o respeito pela vontade e autodeterminação do incapacitado superveniente, conformando-se, aliás, esta solução com o princípio 1 da RECOMMENDATION CM/REC (2009)11 OF THE COMMITTEE OF MINISTERS TO MEMBER STATES ON PRINCIPLES CONCERNING CONTINUING POWERS OF ATTORNEY AND ADVANCED DIRECTIVES FOR INCAPACITY493_{, segundo o qual, em conformidade com os princípios da}

autodeterminação e da subsidiariedade, deve dar-se prioridade aos mecanismos de proteção relativamente às medidas de proteção494.

491 _{VÍTOR, Paula Távora – O Apelo de Ulisses – O Novo Regime do Procurador de Cuidados de Saúde na Lei}

Portuguesa. Julgar – Número Especial. Consentimento Informado, p. 245.

492 _Ibidem.

493 _{COUNCIL OF EUROPE – RECOMMENDATION CM/REC (2009)11 OF THE COMMITTEE OF}

MINISTERS TO MEMBER STATES ON PRINCIPLES CONCERNING CONTINUING POWERS OF ATTORNEY AND ADVANCED DIRECTIVES FOR INCAPACITY. [em linha] [Consult. 19 set. 2014]. Disponível em https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1563397&Site=CM

494 _{Leia-se que medidas de proteção são entendidas como os instrumentos que são da lavra da própria pessoa}

protegida ou de terceiros, que não agem no exercício de funções judiciárias ou administrativas; e que por medidas de proteção se entendem as que provêm de uma autoridade judiciária ou administrativa. Cfr., VÍTOR, Paula Távora – O Apelo de Ulisses – O Novo Regime do Procurador de Cuidados de Saúde na Lei Portuguesa. Julgar – Número Especial. Consentimento Informado, p. 228, nora 14.

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Na verdade, o legislador já anteriormente havia delimitado os poderes decisórios do representante legal de pessoa judicialmente incapacitada no que respeitava a decisões de cuidados de saúde495_.

No âmbito da salvaguarda da vontade do paciente e promoção da sua autodeterminação decisional, a Lei Nº 21/2014, de 16 de abril, que aprova a lei da investigação clínica, veio no seu art.º 8 impor alguns requisitos à prestação do consentimento informado, livre e esclarecido, ao representante legal de pessoa maior incapaz, designadamente, que reflita a vontade presumível do participante e que a pessoa incapaz de prestar consentimento tenha recebido informação adequada à sua capacidade de compreensão sobre o estudo clínico e benefícios daí decorrentes496.

Paula Távora Vítor defende a aplicação destas mesmas regras ao procurador de cuidados de saúde, relativamente a um doente com capacidade diminuída, e cuja procuração apenas defina os seus poderes genericamente497.

Ressalva-se, todavia, os casos em que o outorgante tenha expressamente declarado anteriormente o afastamento de quaisquer exigências constantes de lei anterior, deixando ao procurador de cuidados de saúde, poderes mais amplos para decidir in casu.

Convocamos, ainda, a este propósito da Lei Nº 12/93, de 22 de abril498, relativa à colheita e transplante de órgãos e tecidos de origem humana, que no nº 4 do art.º 6 proíbe a colheita de órgãos ou tecidos não regeneráveis que envolvam menores ou incapazes. Nestes casos, concordamos que a prioridade seja a expressão da autonomia da vontade do outorgante,

495 _{A título de exemplo, a Lei Nº 46/2004, de 19 de agosto, entretanto revogada pela Lei Nº 21/2014, de 16 de}

abril, relativa ao consentimento para a realização de ensaios clínicos com medicamentos de uso humano, já exigia que o representante legal, que havia de prestar o consentimento livre e esclarecido, conformasse a sua decisão através do preenchimento se vários requisitos, designadamente, que houvessem legítimas expetativas de que administração do medicamento experimental, trouxesse para o participante benefícios que se apresentassem superiores ao risco ou que não implicassem nenhum risco.

496 _{Lei Nº 21/2014, de 16 de abril, que aprova a lei de investigação clínica. [e, linha] [Consult. 23 Nov. 2015].}

Disponível em

http://www.infarmed.pt/portal/page/portal/INFARMED/LEGISLACAO/LEGISLACAO_FARMACEUTICA_C OMPILADA/TITULO_III/TITULO_III_CAPITULO_I/036-B1_Lei_21_2014.pdf.

497 _{VÍTOR, Paula Távora – O Apelo de Ulisses – O Novo Regime do Procurador de Cuidados de Saúde na Lei}

Portuguesa. Julgar – Número Especial. Consentimento Informado, p. 242.

498 _{Lei Nº 12/93, de 22 de abril, relativa à colheita e transplante de órgãos e tecidos de origem humana. [em linha]}

[Consult. 23 Nov. 2015]. Disponível em

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competindo ao procurador de cuidados de saúde a decisão quanto à doação de órgão ao tecido do incapaz de facto499_.