Deweys pragmatisk-demokratiske danningssyn

Rui Nunes apresenta como elementos estruturais do consentimento informado: a competência, a comunicação, a compreensão, a voluntariedade e o consentimento268_{. Estes requisitos}

cumulativos devem encontrar-se preenchidos para que o consentimento seja considerado válido269.

Stela Barbas aduz ao consentimento informado três elementos principais: a capacidade, a voluntariedade e a informação270.

André Dias Pereira elenca como elementos estruturais do consentimento ou dissentimento/recusa para tratamentos: a capacidade de consentir, o esclarecimento, a liberdade e a atualidade do consentimento271. Ressalva, contudo, que face à consagração das DAV, há que prescindir-se do requisito da atualidade272.

Com efeito, a compreensão quanto à situação clínica, resulta do complexo entre a informação relativa ao quadro clínico, transmitida de forma adequada ao doente em concreto273_{, de acordo}

com as suas caraterísticas culturais e cognitivas, e as diferentes possibilidades terapêuticas, benefícios e riscos inerentes, de forma a assegurar a liberdade do consentimento ou dissentimento274.

A fundamentar esta participação ativa dos doentes encontramos o respeito pela pessoa humana275_{, individualmente considerada, com uma dignidade intrínseca, a qual não pode ser}

268 _{Tenhamos presente que o conceito de competência refere-se à capacidade de decidir autonomamente, ou seja,}

depois de recebida a informação, realizar um «juízo de valores independente de acordo como seu sistema de valores. NUNES, Rui; MELO, Helena Pereira de, op. cit., p. 116-117.

269 _{NUNES, Rui; MELO, Helena Pereira de, op. cit., p. 116-117; MIRANDA, Eliani – Desejos Previamente}

Expressos: Artigo 9º da Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina. Lex Medicinae – Revista Portuguesa de Direito da Saúde. Coimbra: Coimbra Editora. Depósito Legal 214044/04. Ano 1, nº 1 (jan.-jun. 2004), p. 67.

270 _{BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves – Direito do Genoma Humano, p. 333.}

271 _{PEREIRA, André Gonçalo Dias – Declarações Antecipadas de Vontade: Vinculativas ou Apenas Indicativas?,}

p. 826.

272 _{PEREIRA, André Dias – Declarações Antecipadas de Vontade: meramente indicativas ou vinculativas. In As}

Novas Questões em Torno da Vida e da Morte em Direito Penal / coor. COSTA, José de Faria; GODINHO, Inês Fernandes. Coimbra: Coimbra Editora, 2010. p. 51; O requisito de atualidade já foi tratado em 3.1.2.2.

273 _{Trata-se do critério do paciente concreto, recetor das informações, as quais devem estar subordinadas a um}

critério de adequação em função daquilo que é necessário o paciente saber, a sua personalidade e a sua capacidade cognitiva, para tomar uma decisão. Cfr., ERS – Consentimento Informado: Relatório Final, loc. cit., p. 22.

274 _{BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves – Direito do Genoma Humano, p. 357-358; ERS – Consentimento}

Informado: Relatório Final, loc. cit., p. 3; MACLEAN, Alasdair – The Doctrine of Informed Consent: Does it exist and has it crossed the Atlantic? Legal Studies: The Journal of the Society of Legal Scholars, p. 391-392.

70

dissociada do conceito de autonomia, enquanto capacidade e direito de autodeterminação em matéria de cuidados de saúde – João Vaz Rodrigues elucida a este propósito que apenas desta forma o paciente é tratado como sujeito e não objeto do ato médico276_.

Acompanhando Stela Barbas «O único consentimento conforme com a dignidade da pessoa é o que é dado com liberdade. A liberdade é indispensável para a autodeterminação do indivíduo e para a sua realização pessoal»277.

Tendo presente que o consentimento/dissentimento representa um mecanismo de tutela dos direitos especiais de personalidade e que, bem assim, traduz um exercício de liberdade de vontade em matéria de autodeterminação em cuidados de saúde, convocamos Orlando de Carvalho, que especifica no consentimento (e leia-se dissentimento) informado, o direito à liberdade278.

Na verdade, em sede de direito penal, não se verificando o consentimento do paciente, nos termos do nº 2 do art.º 156 do CP, não há dúvidas de que não se verificará uma violação da integridade física, mas outrossim, da liberdade da vontade. «Ao invés do que penalmente se dispõe…a falta de consentimento determina sempre, no plano civil, lesão do direito à integridade física, mesmo que se preencham os requisitos do nº 1 do art. 150º do C.Penal»279. Ora, se respeitadas as leges artis, nos termos do nº 1 do art.º 150 do CP, a agressão está justificada. O dano, não consubstancia, aqui, uma alteração para pior situação física ou psíquica. O dano resulta, assim, da intervenção não consentida numa zona de reserva da pessoa, que é o seu próprio corpo, «Juiz do bem ou do mal para o seu corpo é a própria pessoa – não é outra pessoa, mesmo que qualificada e bem intencionada», pelo que a lesão se reduz à liberdade da vontade280.

Com efeito, parece que em sede de consentimento/dissentimento, também os respetivos requisitos podem beneficiar das teses dogmáticas enunciadas em sede de Direito Civil, a respeito da liberdade e esclarecimento da vontade e da declaração negocial.

276 _{RODRIGUES, João Vaz, op. cit., p. 27.}

277 _{BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves – Direito do Genoma Humano, p. 356.}

278 _{CARVALHO, Orlando de, op. cit., p. 209; No seu ensino oral, Orlando de Carvalho tipificava, inclusive,}

enquanto direito especial de personalidade, o direito à liberdade positiva e negativa (compreendendo liberdades físicas e morais). Cfr., CARVALHO, Orlando de, op. cit., p. 207, nota (xlv).

279 _{Esclarecendo a posição de Orlando de Carvalho, os casos de consentimento presumido em sede de direito penal}

apenas isentam de responsabilidade civil se preencherem concomitantemente os requisitos previstos no nº 3 do art.º 340 do CC, ou da colisão de direitos, ou ponderação de interesses, nos limites práticos do direito geral de personalidade; CARVALHO, Orlando de, op. cit., p. 210-212, 214.

71

Consistindo o consentimento/dissentimento em um ato jurídico stricto sensu, e fazendo-se aqui aplicação do art.º 295 do CC, não podemos descurar que a própria autonomia privada, em sede de negócio jurídico, exige apenas para a celebração deste um grau de discernimento e esclarecimento suficiente para que se compreenda o que se está a fazer e a liberdade para que se opte por celebrá-lo ou não.

Contudo, a voluntas e a sua exteriorização podem resultar de um processo volitivo e de decisão, inquinado com um vício – vício da vontade – determinado por deficiências de esclarecimento e, consequentemente, de liberdade281.

Com efeito, atentas as graves consequências que podem resultar para o próprio titular em virtude da falta de esclarecimento e liberdade, defendemos que o consentimento/dissentimento prospetivo melhor preencheria os requisitos dos seus elementos estruturais se fosse condição legal, para que as DAV fossem vinculativas, a consulta prévia com um médico.

A LDAV afastando-se, aqui, do previsto na lei austríaca, não prevê o acompanhamento de um médico no que respeita à elaboração da DAV, ficando esta consulta ao critério do outorgante, sendo que o nº 2 do art.º 3 da LDAV sugere a possibilidade de que caso tal aconselhamento ocorra se inscreva a assinatura e identificação do médico, se essa for a opção do outorgante e do médico282.

Laura Ferreira dos Santos283 _{defendia já a desnecessidade de tal intervenção, à semelhança do}

que sucede com a maior parte das legislações europeias284_{, uma vez que, se em abstrato a}

elaboração de uma DAV na qual tivesse intervindo um médico poderia representar um valor superior quando comparada com uma DAV elaborada sem a intervenção daquele, na prática a experiência holandesa revelou-se aquém desta suposição abstrata285.

281 _{VASCONCELOS, Pedro Pais de – Teoria Geral do Direito Civil, p. 618.}

282 _{No mesmo sentido, o PROJECTO DE DIPLOMA Nº P/16/APB/09 apresentado pela APB, à semelhança do}

que se verifica na legislação austríaca (posição defendida também por André Dias Pereira), ressalvava que tal intervenção permitiria o esclarecimento cabal do paciente, sedimentando desta forma a manifestação da autonomia daquele, especialmente no que tocasse às consequências da recusa antecipada de tratamento. Vide, PEREIRA, André Gonçalo Dias – Declarações Antecipadas de Vontade: Vinculativas ou Apenas Indicativas?, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Vol. IV, p. 829; PEREIRA, André Dias – Diretivas Antecipadas de Vontade em Portugal. Julgar – Número Especial. Consentimento Informado, p. 302-303; PEREIRA, André Gonçalo Dias – Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica, p. 596-597; APB – PROJECTO DE DIPLOMA Nº P/16/APB/09 – QUE REGULA O EXERCÍCIO DO DIREITO A FORMULAR DIRECTIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE NO ÂMBITO DA PRESTAÇÃO DE CUIDADOS DE SAÚDE E CRIA O CORRESPONDENTE REGISTO NACIONAL [em linha] [Consult. 21 set. 2014]. Disponível em http://www.apbioetica.org/fotos/gca/12802529311273053917parecer_16_testamento_vital_2009.pdf, p. 6-7.

283 _{SANTOS, Laura Ferreira dos, op. cit., p 81-82, 171-173.} 284 _{Apenas a legislação austríaca impõe a intervenção do médico.} 285 _{SANTOS, Laura Ferreira dos, op. cit., p 80-81.}

72

Na verdade, segundo nos dá conta Cristiano Vezzoni, «A proporção de directivas escritas em termos genéricos não diminui significativamente quando um médico intervém na fase de esboço…o resultado está em dissonância com a opinião dos próprios médicos de que o factor mais importante para a efectivação de uma directiva de tratamento reside numa especificação clara das condições de aplicabilidade e dos tratamentos recusados…»286_.

Todavia, constatada esta realidade, concomitantemente, verifica-se que na maioria das declarações antecipadas de vontade relativas a aceitação ou recusa de tratamentos, nas quais não se verificou a intervenção de um médico, registou-se na maioria dos casos a nomeação de um procurador em cuidados de saúde287.

Destarte, André Dias Pereira, em uma posição que perfilhamos, considera que o modelo austríaco de consulta prévia «garante que a diretiva antecipada que consente ou que recusa uma determinada intervenção, foi tomada em liberdade e com o devido esclarecimento…Com este paradigma assegura-se um equilíbrio entre a dimensão material (caráter vinculativo da declaração antecipada) – que se afigura controversa na doutrina e no próprio Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida – e a dimensão procedimental, ao garantir o respeito pelos princípios do consentimento informado e ao permitir a tutela comunitária das pessoas em situação de vulnerabilidade»288.

Todavia, hodiernamente a classe médica não dispõe de tempo ou até de vontade para esclarecer ou discutir preocupações de âmbito pessoal com os pacientes, preocupações do foro íntimo do paciente mas que se traduzem por outro lado num acervo de direitos dos quais o mesmo é titular, e que em caso de incompetência não se revogam ou caducam, antes se revestem de especial relevo, porquanto o direito à autodeterminação e à dignidade é o mesmo quando remetido àquela condição289.

Consideramos assim que, pese embora seja importante que a pessoa discuta com o médico assistente a elaboração da sua diretiva antecipada de vontade, e uma vez que o legislador não optou pelo modelo de consulta prévia, é importante que outros profissionais, tais como os

286 _{VEZZZONI, Cristiano, apud, SANTOS, Laura Ferreira dos, op. cit., p. 81.} 287 _{SANTOS, Laura Ferreira dos, op. cit., p 80-81.}

288 _{PEREIRA, André Gonçalo Dias – Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica, p. 597.}

289 _{Cumpre fazer notar que as infinidades possíveis de patologias das quais o paciente poderá vir a padecer, bem}

como até as sugeridas em qualquer documento formulário de diretivas antecipadas de vontade, não podem prever todas as hipóteses típicas nas quais aquele se poderá encontrar, e será assim ainda que um médico intervenha na sua elaboração.

73

notários e outros profissionais de saúde, sejam habilitados a prestar as informações necessárias para preenchimento de uma DAV, exigindo-se aqui um esforço articulado entre as várias entidades (nomeadamente quanto a formação inicial e contínua direcionada para o conteúdo das declarações antecipadas de tratamento ou recusa), no âmbito da prossecução do cabal preenchimento dos requisitos do consentimento e recusa.