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É no acórdão Factortame [C- 213/89, de 19 de Junho de 1990] que o princípio do primado no âmbito da tutela cautelar é tratado pela primeira vez. Afirmando-se a obrigatoriedade do afastamento da norma de direito interno que seja um obstáculo ao decretamento de medidas cautelares que garanta a plena eficácia da decisão final que vier a ser proferida, a plena eficácia do direito europeu (actos nacionais incompatíveis com o direito europeu).

Na questão originariamente formulada não estava em causa o afastar ou não de uma norma de direito interno desconforme com o direito europeu, mas a inexistência de qualquer norma de direito interno que possibilitasse conceder uma tutela cautelar decorrente do direito da União. Por outras palavras, naquele caso inexistia norma de direito interno que possibilitasse a adopção de medida cautelar.

Neste contexto, foi formulada uma questão prejudicial junto do TJ por um tribunal britânico para aferir da possibilidade dos tribunais nacionais ordenarem medidas provisórias quando estivessem em causa direitos conferidos pelo direito europeu, ainda que essa possibilidade não estivesse prevista nas normas processuais do direito interno, como sucedia no caso em apreço.

O tribunal nacional decidiu suspender a instância e colocar uma questão prejudicial ao TJ sobre a compatibilidade do acto impugnado com o direito europeu.

O que resulta da jurisprudência Factortame é que a tutela cautelar no âmbito do direito europeu é prosseguida pelos tribunais nacionais através da aplicação das normas processuais de direito interno [principio da autonomia institucional e processual] e se o direito processual interno não permite ao juiz nacional garantir provisoriamente em sede cautelar o primado e eficácia imediata do direito europeu deve afastar essas normas de direito interno [princípio do primado na tutela cautelar - Acórdão Factortame].

Segue-se-lhe o acórdão Zuckerfabrik [C-143/88 e C-92/89, de 21 de Fevereiro de 1991] em que estava em causa a concessão de uma medida cautelar negativa: a suspensão de um acto administrativo de execução do Regulamento (CEE) n.° 1914/87 do Conselho, de 2 de Julho de 1987 (o pagamento de uma quotização de “reabsorção especial no sector do açúcar”). A tutela cautelar neste acórdão situa-se no plano da protecção dos particulares contra actos nacionais de execução de actos de Direito europeu inválidos.

Com efeito, importa ter presente que enquanto no acórdão Factortame estavam em causa actos nacionais incompatíveis com o direito europeu (in casu, lei do Reino Unido)1_{, no}

acórdão Zuckerfabrik estava em questão a execução de actos nacionais de execução de actos de direito europeu (in casu, Regulamento (CEE) n.° 1914/87 do Conselho, de 2 de Julho de 1987). A diferença qualitativa dos actos em causa demonstra uma clara evolução na construção jurisprudencial da tutela cautelar2_.

No acórdão Zuckerfabrik o TJ deixa claro que o tribunal nacional tem o poder de suspender a execução de actos nacionais de execução de actos de direito europeu, cuja validade esteja a ser sindicada, pese embora resulte do acórdão Foto-frost [C-314/85, de 22 de Outubro de 1987] que apenas o TJ tem competência para declarar inválido um acto de direito europeu3_.

Por outro lado, naquele acórdão o tribunal especifica quais os requisitos de concessão da medida cautelar (in casu, a suspensão do acto administrativo de execução do regulamento). O 1.º Requisito exigido é a convicção de que existem sérias dúvidas acerca da validade do regulamento da união em que se baseia o acto administrativo impugnado (fumus boni iuris). Este requisito pressupõe que o TJ não se tenha pronunciado sobre a questão da validade, e portanto, incumbe ao tribunal nacional remeter essa questão a este Tribunal, e desse modo, a medida deve ter um carácter provisório, ou seja, vigora até a decisão sobre a validade.

1 _{Parágrafo 19 Zuckerfabrik: chama à colação a jurisprudência Factortame na qual estava em causa um reenvio de} interpretação, e no parágrafo 20: “A tutela provisória assegurada perante os órgãos jurisdicionais nacionais pelo direito comunitário não pode variar consoante se discuta a compatibilidade de disposições do direito nacional com o direito comunitário ou a validade de actos comunitários de direito derivado, desde que, em ambos os casos, a impugnação se baseie no próprio direito comunitário.”

2 _{Parágrafo 16, Zuckerfabrik: “Quando a execução administrativa de regulamentos comunitários incumbe às} instâncias nacionais, a tutela judicial garantida pelo direito comunitário comporta o direito de as pessoas contestarem, de forma incidental, a legalidade desses regulamentos perante o juiz nacional e de levar este a submeter questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça.”

3 _{Parágrafo 17, Zuckerfabrik: “Esse direito ficaria comprometido se, na expectativa de um acórdão do Tribunal de} Justiça, único competente para declarar a invalidade de um regulamento comunitário (ver acórdão de 22 de Outubro de 1987, Foto-Frost, n.° 20, 314/85, Colect., p. 4199), uma pessoa não pudesse, estando preenchidas determinadas condições, obter uma decisão de suspensão susceptível de paralisar, no que a essa pessoa respeita, os efeitos do regulamento em causa;”

Parágrafo 18 Zuckerfabrik: “Como sublinhou o Tribunal no acórdão de 22 de Outubro de 1987, Foto-Frost, (…) o reenvio prejudicial de apreciação de validade constitui, tal como o recurso de anulação, uma modalidade de fiscalização da legalidade dos actos das instituições comunitárias. Ora, no âmbito do recurso de anulação, o artigo 185.° do Tratado CEE confere ao recorrente a faculdade de pedir a suspensão da execução do acto impugnado e ao Tribunal de Justiça a competência para decretá-la. A coerência do sistema de tutela provisória exige, portanto, que o juiz nacional possa igualmente decretar a suspensão da execução de um acto administrativo nacional baseado num regulamento comunitário cuja legalidade é posta em causa.”

Por outro lado, devem ser respeitados os requisitos para a concessão de medidas provisórias previstas para os recursos interposto para o TJ [actualmente previstas no art. 278.º e 279.º do TFUE] de acordo com o princípio da aplicação uniforme do direito da União4_.

O 2.º Requisito é a existência de urgência, ou seja, o requerente deve correr o risco de sofrer