Apesar dos tempos de mutação da figura do Estado-Nação, a segurança, latu sensu, continua a fazer parte do núcleo duro das funções soberanas de qualquer Estado.
Como seria de esperar, o enquadramento normativo geral da segurança e defesa em Portugal tem vindo a sofrer um alargamento em termos conceptuais. Assim, conforme previsto no Artigo 273.º n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, a acção política do Estado tem por objectivos garantir, no respeito da ordem constitucional, das instituições democráticas e das convenções internacionais, a independência nacional, a integridade do território e a liberdade e a segurança das populações contra qualquer agressão ou ameaça externas. Constitui obrigação do Estado assegurar a defesa nacional (Artigo 274.º, n.º 1). De acordo com o art.º 275 n.º 1 da Constituição, incumbe às Forças Armadas a defesa militar da República contra agressões e ameaças externas. Incumbe-lhes ainda, segundo os n.º 5 e 6, participar em missões de paz e humanitárias em apoio à política externa de Portugal, bem como no âmbito da cooperação técnico-militar, colaborar em missões de protecção civil, em tarefas relacionadas com a satisfação de necessidades básicas e a melhoria da qualidade de vida das populações.
De acordo com o Artigo 1.º, n.º 1, da Lei de Defesa Nacional (LDN) - Lei n.º 31- A/2009, de 7 de Julho -, a Defesa Nacional tem por objectivos garantir a soberania do Estado, a independência nacional e a integridade territorial de Portugal, bem como assegurar a liberdade e a segurança das populações e a protecção dos valores fundamentais da ordem constitucional contra qualquer agressão ou ameaça externas. Segundo o Artigo 1.º, n.º 2, do mesmo diploma, a Defesa Nacional assegura ainda o
94 cumprimento dos compromissos internacionais do Estado no domínio militar, de acordo com o interesse nacional.
De seguida, no seu Artigo 24.º, n.º 1 alínea e) da LDN, estabelece a necessária relação com a segurança interna, estatuindo que incumbe às Forças Armadas cooperar com as Forças e Serviços de Segurança tendo em vista o cumprimento conjugado das respectivas missões no combate a agressões ou ameaças transnacionais55– apesar de, ao longo deste diploma legal, se continuar a utilizar, certamente por imperativos constitucionais, a expressão ―agressões ou ameaças externas‖. O Artigo 48.º do mesmo diploma legal prevê que as forças de segurança colaboram em matéria de defesa nacional nos termos da Constituição e da lei, competindo ao Chefe do Estado-Maior- General das Forças Armadas e ao Secretário-Geral do Sistema de Segurança Interna assegurar entre si a articulação operacional, para os efeitos previstos na alínea e) do n.º 1 do Artigo 24.º.
A defesa nacional enquanto dimensão da acção política do Estado teve que consubstanciar o seu enquadramento estratégico face a uma conjuntura global em reconfiguração. Em Portugal, de acordo com o previsto no Artigo 7.º n.º 1 da Lei de Defesa Nacional, o conceito estratégico de defesa nacional define as prioridades do Estado em matéria de defesa, de acordo com o interesse nacional, e é parte integrante da política de defesa nacional56. O conceito estratégico de defesa nacional poderá, no
entanto, revestir diferentes conotações consoante os autores que se debruçam sobre as respectivas prioridades. O conceito estruturante actualmente em vigor foi aprovado através da RCM n.º 6/2003 de 20 de Janeiro, existindo alguma controvérsia em relação ao facto do mesmo sido publicado no âmbito de uma RCM, na medida em que diversos sectores consideram que este deveria ter sido aprovado no quadro de uma lei da Assembleia da República, concretizando assim um consenso alargado57. De novo, um só
exemplo servirá por todos. Para Loureiro dos Santos, este conceito consubstanciou-se
55 Segundo o art.º 4.º n.º 1 alínea e) da Lei Orgânica de Bases da Organização das Forças Armadas (Lei
Orgânica n.º 1-A/2009 de 7 de Julho), ―nos termos da Constituição e da lei, incumbe às Forças Armadas cooperar com as forças e serviços de segurança tendo em vista o cumprimento conjugado das respectivas missões no combate a agressões ou ameaças transnacionais‖.
56 Segundo o art.º 7.º n.º 2 o conceito estratégico de defesa nacional é aprovado por resolução do
Conselho de Ministros, sob proposta conjunta do Primeiro -Ministro e do Ministro da Defesa Nacional, ouvido o Conselho Superior de Defesa Nacional e o Conselho de Chefes de Estado -Maior. O art.º 7.º n.º 3 estipula que as grandes opções do conceito estratégico de defesa nacional são objecto de debate na Assembleia da República, por iniciativa do Governo ou de um grupo parlamentar, previamente à sua adopção.
57 Todavia, os dois primeiros Conceitos Estratégicos de Defesa Nacional foram aprovados por Resoluções
95 ―na definição, à luz de um aprofundado estudo da situação internacional e nacional, no qual se englobam uma análise política e um cálculo do potencial estratégico, dos objectivos estratégicos básicos; de seguida, através da interacção dos objectivos concretos alheios e do recurso a cenários de desenvolvimento determina a forma de alcançar os objectivos já definidos, ou seja o como, quando e com quê‖. (Loureiro dos Santos, 1991: 61).
Os motivos para tanto são fáceis de vislumbrar. Na actualidade, ―em uma sociedade dividida e penetrada por múltiplas influências externas, com uma elevada vulnerabilidade económica e com um grau anormal de dependência do exterior – como é o caso de Portugal – a determinação das políticas de defesa não é trivial, porque em vez de aparecer como a resposta organizada, consensual e legitimada aos problemas nacionais, esta definição estratégica é um problema em si mesmo, um factor adicional de incerteza -, e consequentemente, é uma oportunidade adicional de penetração de interesses externos e de agravamento dos graus de dependência‖ (Aguiar, 1989:89).
O novo século iniciou-se numa conjuntura unipolar e de confronto assimétrico. No período pós-atentados de 11 de Setembro de 2001, o Patriot Act58 assinado pelo
Presidente Bush em 26 de Outubro de 2001, e a consequente «guerra ao terrorismo»59, a segunda guerra do Iraque e a intervenção no Afeganistão, assim como a crescente influência político-militar e económica em diversas regiões do globo são exemplos concretos da forma como a política externa dos Estados Unidos pode influenciar ou imiscuir-se nas relações externas da maioria dos países do «mundo ocidental». De facto, o conceito de guerra preventiva, cada vez mais em causa, pelo menos do modo como foi concretizado, foi incorporado na política internacional, nas estratégias de segurança e defesa em muitos Estados e no léxico de diferentes autores, adquirindo foros de corrente dominante, pelo menos, durante a primeira década do novo século com seguidores em todo o mundo, incluindo Portugal.
58 O Patriot Act aprovado com vista à prevenção e combate do terrorismo nos Estados Unidos e um pouco
por todo o globo admite a tortura, a privação ilimitada da liberdade sem decisão judicial ou culpa formada, supressão de todas e quaisquer garantias processuais penais, criação de tribunais especiais militares para questões de crime, cancelamento de habeas corpus e a violação de todos os direitos, liberdades e garantias.
59 Para Antunes Dias, ―os fundamentos da doutrina preemptiva/antecipatória ou da guerra preventiva, que
caracterizam a estratégia violenta norte-americana neste início de século, entroncam nas ideias de segurança e de ideologia subjacentes à política de grandeza nacional, manifestando-se esta, inevitavelmente na política externa, tida, por sua vez e consequentemente, como um assunto político que
96 Também a concepção do Direito Penal do inimigo60 erigida pelo penalista alemão Gunther Jakobs se vulgarizou, assentando num modelo de emergência e de excepcionalidade, destrinçando entre os cidadãos e os inimigos e atribuindo-lhes distintos níveis de respeito e de protecção jurídica. Nesta perspectiva, no início do século XXI, a perigosidade dos suspeitos de crimes de terrorismo, de criminalidade organizada, de criminalidade económico-financeira, de crimes sexuais e de outro tipo de crimes graves e violentos (Jakobs, 2003: 39) justificaria que não fossem tratados como membros da comunidade política e não beneficiassem das garantias de defesa atribuídas aos demais cidadãos. Jakobs defende que o objectivo do Direito Penal do Inimigo não é a garantia da vigência da norma, mas sim a eliminação de um perigo para o Estado. Assim, certo de que a teoria visa eliminar um perigo, a punibilidade deve avançar no sentido de sancionar também os actos preparatórios e até a cogitação de um crime.
Para o mesmo autor, a situação de emergência actual deve-se à diminuição da força vinculativa da sociedade, resultado da desintegração familiar, do ―multiculturalismo‖ desintegrador (Jakobs, 2003: 48), da ineficácia dos mecanismos formais, da «segurança normativa», pugnando-se o incremento da «segurança cognitiva». Esta ideia tem tido a sua expressão máxima em Guantanamo, espaço ‗imune‘ ao Direito Internacional e norte-americano e nos voos da Central Intelligence Agency (CIA)61, o meio de transporte secreto de pessoas suspeitas de terrorismo, alegadamente detidas em diversos países, do Afeganistão à Europa, e mantidas em prisões desconhecidas.
De acordo com os defensores destes conceitos, o indivíduo que não admite ingressar no estado de cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa. O inimigo, por conseguinte, não é um sujeito processual, logo, não pode contar com direitos processuais, como, por exemplo, o de se comunicar com o seu advogado constituído. Cabe ao Estado não reconhecer os seus direitos, ―ainda que de modo juridicamente ordenado (Jakobs, 2003: 45). Contra ele não se justifica um procedimento
60 Cancio Meliá refere que o Direito penal do inimigo, nada mais é, que um conjunto normativo que
retrata uma nova modalidade de Direito penal de autor, que pune o sujeito pelo que ele ‗é‘ (criminoso habitual, profissional, organizado, que refuta a legitimidade do ordenamento jurídico de modo permanente), não pelo que fez (Cancio Meliá, 2006: 59).
61 Filosoficamente, o Direito Penal do Inimigo encontra base nas lições de Rosseau, que defende que o
indivíduo que não obedece o contrato social estabelecido entre o Estado e o povo, deve ser considerado à margem da sociedade, mas sim como inimigo. Já para Kant, aquele que se recusa peremptoriamente a participar da vida comunitária, não pode ser tratado como pessoa, pois configura constante ameaça a paz social.
97 penal (legal), mas sim, um procedimento de guerra. Quem não oferece segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, não só não deve esperar ser tratado como pessoa, como o Estado não deve tratá-lo como pessoa (caso contrário, violaria o direito à segurança das demais). O Direito Penal do inimigo é, assim, distinto do Direito Penal do cidadão (onde vigoram todos os princípios limitadores do poder punitivo estatal), na medida em que é dirigido às não pessoas. O Direito Penal do inimigo ―procura predominantemente a eliminação de um perigo, que deve ser anulado pelo maior tempo possível‖ (Flávio Gomes, 2005:3).
Os defensores desta concepção enunciam as seguintes vantagens: flexibilização do princípio da legalidade (descrição vaga dos crimes e das penas); aumento de penas; criação artificial de novos delitos (delitos sem bens jurídicos definidos); endurecimento sem causa da execução penal; exagerada antecipação da tutela penal; corte de direitos e garantias processuais; concessão de prémios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delacção premiada, colaboração premiada, etc.); flexibilização da prisão em flagrante (acção controlada); infiltração de agentes policiais; uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptação telefónica sem justa causa, quebra de sigilos não fundamentados ou contra a lei); medidas penais dirigidas contra quem exerce uma actividade lícita, entre outros (Flávio Gomes, 2006: 2-3). Jackobs considera que a opção passa por recorrer ao Direito Penal do inimigo ―com a ampliação da intervenção penal para fazer cessar preventivamente as fontes de perigo e de intimidação da vivência em comunidade. Exige-se uma criminalização de condutas caracterizadas de perigosidade e geradoras de insegurança: condutas prévias ao facto ou à efectiva lesão do bem jurídico‖ (Valente, 2010: 94)62.
Outros autores referem que ―os prazos de detenção sem culpa formada, a assistência por advogado e a intervenção de juiz foram algumas das garantias prejudicadas em nome da defesa contra o terrorismo‖ (Palma, 2008). Vários países terão permitido que, no seu território, se mantivessem prisões secretas ou – porventura com o
62 Valente aponta como exemplos em Portugal de ampliação da criminalização de actos preparatórios: a
punibilidade de 1 a 8 anos de prisão de actos preparatórios da constituição de uma organização ou associação terrorista, prevista no n.º 3 do art. 2.º da Lei n.º 52/2003, de 22 de Agosto, que aprovou a Lei de Combate ao Terrorismo. Esta Lei transpôs para a ordem jurídica interna portuguesa a Decisão-Quadro n.º 2002/475/JAI, do Conselho, de 13 de Junho, que determina aos Estados-membros da União Europeia a obrigatoriedade de tomarem medidas preventivas policiais e jurídico-criminais para a prevenção e combate ao terrorismo. De igual modo, a criminalização do exercício irregular de uma actividade profissional dependente de autorização prévia da administração estatal (caso da criminalização do exercíco ilícito da segurança privada – cf. O Regime Jurídico da Segurança Privada, aprovado pelo DL n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro, alterado pelo DL n.º 198/2005, de 10 de Novembro, e pela Lei n.º 38/2008, de 8 de Agosto (Valente, 2010: 94).
98 seu conhecimento – que os aviões cruzassem o seu espaço aéreo. Tais países ―abdicaram de aplicar o seu Direito duplamente: por um lado, permitiram a violação de garantias fundamentais; por outro lado, podendo invocar o critério da universalidade para que os seus tribunais aplicassem a lei penal nacional aos suspeitos de terrorismo, abdicaram de o fazer. Assim, os Estados permitiram, sem processo de extradição, que os suspeitos fossem encarcerados sem quaisquer garantias. Se houver responsabilidade de quem conhecia – ou podia conhecer – estes factos, é necessário apurá-la. Se tudo se passou à revelia dos Estados, é indispensável criar procedimentos que impeçam que estas situações se repitam‖ (Palma, 2008).
Fernanda Palma sustenta que ―para quem defenda a lógica do Direito Penal de inimigo, há uma consequência inevitável: todo o Direito Penal acabará por se tornar Direito Penal do inimigo. Não só os terroristas, mas todos os que cometerem crimes graves acabarão por ser vistos como inimigos do Estado e despojados dos seus direitos‖ (Idem, 2008), o que resultará na falência do Estado de direito e do Direito Internacional63.
Contudo, a função de equilíbrio do Direito Penal como fonte de liberdade e de legitimação da restrição ou ingerência nos bens jurídicos do agente do crime não se compagina com a estrutura jurídico-filosófico-política de dois pólos antogónicos: da construção de um Direito Penal do cidadão – que é um pleonasmo – nem com a de um Direito Penal do inimigo – que é a negação do Direito Penal (Valente, 2010: 91).
O quadro normativo no nosso país seguiu as transformações internacionais tant bien que mal. Segundo o Artigo 4.º n.º 1 e 2 da LDN a política de defesa nacional íntegra os princípios, objectivos, orientações e prioridades definidos na Constituição, na LDN, no programa do Governo e no conceito estratégico de defesa nacional. Para além da sua componente militar, a política de defesa nacional compreende as políticas sectoriais do Estado cujo contributo é necessário para a realização do interesse estratégico de Portugal e cumprimento dos objectivos da defesa nacional.
De acordo com a RCM atrás referida, Portugal ―foi, é e será sempre um país euro- atlântico. Esta circunstância nacional permite-nos operar, harmoniosamente, numa
63 Bigo afirma o seguinte: ―as the US government continues to invoke the difference between the war on
terrorism and the war on what concerns the rules apllied to prisoners of war, it plays an extreme form of exceptionalism that suspends juridical order and reconfigures it by putting in place new categories that must be defined and that occupy a space previously filled by another concept (…) while presenting this actions as an international police operation and an executive decision of justice. This particular form of exceptionalism that one can designate as illiberal practices at the heart of liberalism seems to be one of the contemporary features‖ (Bigo, 2008: 34-35).
99 multiplicidade de «fronteiras». A nossa geografia política e económica é europeia. A nossa geografia de segurança e defesa é atlântica e europeia. A nossa geografia de identidade passa, decisivamente, pelo relacionamento com os países que falam português. O lugar de Portugal no mundo é tudo isto; seria redutor, e não convém ao interesse nacional, esquecer qualquer destas dimensões‖. Refere ainda a importância crescente e prestigiante da participação de Portugal no quadro de intervenções multinacionais da OTAN, da ONU, da U.E., no âmbito militar, não sendo, no entanto, referidas a dimensão internacional de outras vertentes, como a judiciária, policial e alfandegária, igualmente imprescindíveis no âmbito das relações externas.
Vejamos como e porquê. Este (novo) conceito que se insere na corrente dominante de origem sobretudo norte-americana considera que ―o terrorismo transnacional se apresenta como uma ameaça externa e, quando concretizado, como uma agressão externa, pelo que a sua prevenção e combate se inserem claramente na missão das Forças Armadas (…) e que o crime organizado transnacional constitui igualmente uma forma de agressão externa e uma ameaça interna que é dirigida contra a vida das pessoas, a autoridade dos Estados e a estabilidade das sociedades‖. De igual modo, no programa do XVII Governo Constitucional (vigente entre 2005 e 2009), no Capítulo V- Ponto II- Defesa Nacional, grande parte destas ideias são retomadas, ao ser mencionado que ―são cada vez menos as ameaças e conflitos tradicionais de natureza inter-estatal e surge cada vez mais um novo tipo de conflitos infra-estatais e ameaças e riscos transnacionais (…) ameaças sem rosto, desterritorializadas, por vezes desmilitarizadas de actores não estatais que colocam desafios estratégicos à segurança internacional (…). Neste novo quadro, o conceito de Segurança regista duas alterações fundamentais. Primeiro, a Segurança não é, exclusivamente, a segurança dos Estados. É, também, a segurança das pessoas: é um quadro de Segurança Humana. Segundo, contra riscos, ameaças e conflitos transnacionais, a resposta terá que basear-se, essencialmente, na cooperação internacional: é um quadro de Segurança Cooperativa‖. Neste contexto, é referido que as Forças Armadas deverão ―assumir a sua parte nas missões de luta contra o terrorismo transnacional em quadro legal próprio e em coordenação com os instrumentos internos para esse combate, nomeadamente as Forças e Serviços de Segurança‖.
Num balanço geral, as referências efectuadas nos normativos citados traduzem uma alteração de paradigma, mas acabam por se revelar redutoras – pois não especificam, em concreto, ―a necessária articulação entre as forças armadas e forças de
100 segurança [no quadro externo e interno] para rentabilizar meios e melhorar a eficiência no combate aos actuais riscos e ameaças, de acordo com os princípios e normas de ordem constitucional e legal portuguesas‖ (Sousa, 2006: 83)64, nem quais os
mecanismos de comando, controlo e coordenação operacional. Fica por perceber qual o real alcance dos conceitos de prevenção e combate e de agressão externa mencionados: está implícito um envolvimento das forças armadas na investigação criminal, na recolha e tratamento de informações criminais e de segurança? Trata-se de uma lógica de combate a forças inimigas no sentido clássico? Na actualidade, não têm as agressões internas, na sua maioria, estímulos e apoio externos65? E quanto aos protocolos de
comando e controlo, procedimentos e regras de empenhamento entre as componentes policial, militar, de protecção civil e de emergência médica, em caso de necessidade de intervenção combinada devido a um incidente grave no quadro de segurança interna ou de projecção da política externa nacional?
No documento em análise é preconizada uma alteração de paradigma, sendo aduzidas ―consequências, não apenas na componente militar mas também nas componentes não militares que o enformam, dando-se aqui particular relevância aos interfaces da defesa com as políticas educativas, económicas, industriais, ambientais, de infra-estruturas e comunicações, bem como a sua articulação com as políticas externas e de segurança interna‖. As acções dos actores não tradicionais caracterizadas pelo combate assimétrico e pela maximização dos princípios da surpresa e da decepção nas economias, na segurança e na estabilidade internacionais ―transcendem a capacidade de resposta individualizada dos Estados e inter-relacionam os conceitos de segurança interna e externa e os objectivos que estes prefiguram‖.
Adriano Moreira sustenta que a segurança é um tema transnacional que afecta todas as sociedades civis, e que não consente uma distinção operacional entre segurança interna e externa (Moreira, 2005: 26). Por seu lado, Azeredo Lopes (2005: 13) considera que a existência de ―dois blocos mais ou menos estanques na conceptologia da segurança e da defesa, e a distinção entre interno o e internacional‖, era, até há pouco tempo, um
64 De acordo com o capítulo 8 da RCM n.º 6/2003 de 20 de Janeiro referente às missões e capacidades das
Forças Armadas constitui capacidade destas, em colaboração com as forças de segurança, na ordem interna, e em estreita relação com os aliados, na ordem externa, prevenir e fazer face às ameaças