Departementets vurderinger

uavhengighet og forhandlingsmodellen mv.

Departementet er enig med Etikkinformasjonsut-valget i at tilsynsreglene i markedsføringsloven bør få anvendelse ved håndhevingen av åpenhets-loven. Departementet mener imidlertid at enkelte av markedsføringslovens bestemmelser likevel ikke passer på Forbrukertilsynets håndheving av åpenhetsloven. Departementet forslår derfor at til-synsreglene i større grad fremgår direkte av åpen-hetsloven, for å gjøre det tydelig hvilke regler som gjelder ved Forbrukertilsynets tilsyn med loven.

Departementet er enig med utvalget og For-brukertilsynet om at det er nødvendig å

tydelig-gjøre hvilke hensyn håndhevingen av åpenhetslo-ven skal ivareta, og foreslår at dette presiseres i åpenhetsloven. Etter departementets vurdering bør formuleringen forenkles sammenlignet med utvalgets forslag og gjenspeile hovedformålet med loven som er å fremme virksomheters respekt for grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold, jf. omtale i punkt 7.1.3.

Departementet vurderer det også som viktig at håndhevingen skjer av faglig uavhengige myndigheter og støtter derfor utvalgets forslag om at markedsføringsloven § 32 skal gjelde for Forbrukertilsynets og Markedsrådets kontroll med ny åpenhetslov. Dette innebærer at verken departementet eller regjeringen kan instruere disse organene i enkeltsaker eller i generell lov-tolkning. For øvrig vises det til Prop. 93 L (2016–

2017) punkt 6.1 for nærmere omtale av Forbru-kertilsynets og Markedsrådets uavhengighet.

Departementet er enig i at kontrollen med åpenhetsloven bør skje etter forhandlingsmodel-len i markedsføringsloven, slik utvalget foreslår og flere av høringsinstansene ønsker. Dette inne-bærer at Forbrukertilsynet må forsøke å få virk-somhetene til frivillig å følge regelverket. I første omgang gjennom informasjon, se punkt 9.2.3 om veiledningsplikten. Dersom dette ikke lykkes, må tilsynet gå i dialog og forhandle med virksomhe-tene for å få dem til å innrette seg. I disse forhand-lingene kan ikke Forbrukertilsynet akseptere løs-ninger som er i strid med kravene i åpenhetslo-ven. Forbrukertilsynet har likevel ingen absolutt plikt til å forhandle. For eksempel der virksomhe-ten må forutsettes å kjenne reglene godt, er det ikke nødvendig for tilsynet å forhandle før det tref-fes et vedtak. For øvrig vises det til Prop. 93 L (2016–2017) punkt 4.2 der det redegjøres nær-mere for forhandlingsmodellen i markedsførings-loven.

Utvalgets forslag innebærer også at Forbru-kertilsynet kan innhente skriftlige bekreftelser på at det ulovlige forholdet skal opphøre, jf. markeds-føringsloven § 36 annet ledd første punktum før-ste alternativ. Departementet mener dette kan være et hensiktsmessig virkemiddel for å få virk-somheter til å overholde kravene i åpenhetsloven, og foreslår at en tilsvarende bestemmelse inntas i åpenhetsloven. Departementet foreslår imidlertid ikke en bestemmelse om at Forbrukertilsynet kan innhente skriftlig bekreftelse på at virksomheten skal tilby avhjelpende tiltak til berørte forbrukere, ettersom denne bestemmelsen ikke synes rele-vant for tilsyn med åpenhetsloven, og i utgangs-punktet skyldes gjennomføring av forordning om

forbrukervernsamarbeid i norsk rett, se Prop. 8 LS (2019–2020) punkt 10.

Utvalgets forslag innebærer videre at Forbru-kertilsynet skal kunne fatte vedtak med midlerti-dig virkning, jf. markedsføringsloven § 39 annet ledd. Denne muligheten ble innført 1. juli 2020 som følge av gjennomføringen av forordning om forbrukervernsamarbeid, se Prop. 8 LS (2019–

2020) punkt 9. Begrunnelsen for denne regelen er at Forbrukertilsynet raskt skal kunne stanse brudd på forbrukervernregler der det er risiko for alvorlig skade på forbrukernes interesser. Etter departementets vurdering vil slike forhold ikke gjøre seg gjeldende ved Forbrukertilsynets tilsyn etter åpenhetsloven. Det er derfor ikke behov for å fatte vedtak med midlertidig virkning etter åpen-hetsloven, og departementet foreslår derfor ingen bestemmelse i åpenhetsloven om dette.

Se forslag til åpenhetslov § 9.

9.3.3.2 Opplysningsplikt, stedlig kontroll og beslag

Etter Etikkinformasjonsutvalgets forslag gis For-brukertilsynet vide hjemler til å kartlegge de fak-tiske forholdene, blant annet ved å kreve opplys-ninger, inkludert taushetsbelagte opplysninger og undersøke lokaler, jf. markedsføringsloven § 34.

Markedsføringsloven § 34 har siden utvalget over-leverte sin rapport blitt utvidet og presisert, blant annet med en tydelig hjemmel til å ta beslag i dokumenter og gjenstander. Hjemlene til å under-søke lokaler og å ta beslag bruker Forbrukertilsy-net svært sjelden. Departementet tror heller ikke Forbrukertilsynet vil ha særlig behov for eller kapasitet til slike inngripende etterforsknings-skritt ved håndhevingen av åpenhetsloven.

Det kan imidlertid være behov for en vidtrek-kende opplysningsplikt som også inkluderer taus-hetsbelagte opplysninger. Departementet fore-slår derfor at en tilsvarende bestemmelse som markedsføringsloven § 34 første og fjerde ledd første og annet punktum tas inn i åpenhetsloven.

Markedsføringsloven § 34 fjerde ledd tredje punk-tum angir at Forbrukertilsynet også skal ha til-gang til visse typer opplysninger fra tilbydere av ekomnett eller ekomtjenester, til tross for at opp-lysningene er underlagt kvalifisert taushetsplikt etter straffeprosessloven § 118, hvilket ikke synes relevant for Forbrukertilsynets tilsyn med åpen-hetsloven. I likhet med reglene i markedsførings-loven, foreslår departementet at Forbrukertilsy-net skal kunne ilegge tvangsmulkt til enhver som ikke oppfyller opplysningsplikten.

Departementet vil presisere at opplysnings-plikten ikke går foran taushetsretten som følger av vernet mot selvinkriminering og kravet til en rettferdig rettergang, jf. EMK artikkel 6 nr. 1.

Selvinkrimineringsvernet innebærer at virksom-heter kan være fritatt fra å gi opplysninger som gjør at de risikerer sanksjoner som anses som straff etter EMK. Dette inkluderer både sanksjo-ner som anses som straff etter norsk rett, men også administrative sanksjoner, som for eksempel overtredelsesgebyr. Selvinkrimineringsvernet er nærmere omtalt i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 22.

Se forslag til åpenhetslov § 10.

9.3.3.3 Sanksjoner og andre tiltak for å sikre etterlevelse

Innledning

Etter Etikkinformasjonsutvalgets forslag skal For-brukertilsynet kunne treffe vedtak om påbud, for-bud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr. Flere høringsinstanser mener straff kan være et godt virkemiddel for å sikre effektiv etterlevelse av åpenhetsloven. Før de ulike reaksjonene vurde-res, ønsker departementet å redegjøre kort for de ulike tiltakene.

Et påbuds- eller forbudsvedtak må følges, men det får ingen umiddelbare konsekvenser dersom vedtaket brytes. For å sikre etterlevelse er det vanlig at brudd på offentligrettslige regler får kon-sekvenser. Disse konsekvensene kan for eksem-pel være i form av mulkt, gebyr, bøter eller feng-sel. Fengsel, som er den mest alvorlige reaksjo-nen, kan bare ilegges av domstolene. Forvaltnin-gen kan ilegge tvangsmulkt og overtredelsesge-byr. Forskjellen på disse to reaksjonene er at tvangsmulkt utløser en betalingsplikt ved brudd på et konkret vedtak som er rettet mot virksomhe-ten, mens et overtredelsesgebyr må betales ved brudd på loven. Dette innebærer at virksomhe-tene i langt større grad vil kjenne til og være klar over at de risikerer en tvangsmulkt. Overtredel-sesgebyr anses som straff etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK). Etter forvaltningslovens begrepsbruk anses overtredel-sesgebyr som en administrativ sanksjon, og det stilles særskilte krav til slike forvaltningsvedtak, jf. forvaltningsloven § 43 følgende.

Tvangsmulkt

Etikkinformasjonsutvalget foreslår at det bare kan treffes vedtak om tvangsmulkt ved overtredelse

av informasjonspliktene i åpenhetsloven. Dette til forskjell fra markedsføringsloven der det som utgangspunkt skal fastsettes tvangsmulkt for brudd på ethvert forbuds- og påbudsvedtak som Forbrukertilsynet treffer, jf. markedsføringsloven

§ 41. Dette skal sikre at vedtakene etterleves.

Fastsettelse av tvangsmulkt kan unnlates dersom særskilte grunner tilsier det. Flere høringsinstan-ser har hatt innsigelhøringsinstan-ser mot at brudd på plikten til å utføre aktsomhetsvurderinger ikke skal få kon-sekvenser.

Departementet er enig med utvalget i at For-brukertilsynet skal kunne føre kontroll med alle bestemmelsene i åpenhetsloven, inkludert bestemmelsene som pålegger virksomhetene å foreta aktsomhetsvurderinger. Dette innebærer at tilsynet skal kunne treffe vedtak for brudd på dette kravet. Alle høringsinstansene synes å dele denne vurderingen. Spørsmålet er om brudd på et vedtak skal få konsekvenser eller ikke. Som vist over, foreslås det å pålegge Forbrukertilsynet en veiledningsplikt som er mer omfattende enn den som følger av forvaltningsloven. Om virksomhetene likevel ikke følger reglene, så skal Forbrukertilsy-net gjennom dialog og forhandlinger forsøke å få dem til frivillig å innrette seg. Dersom heller ikke dette lykkes, vil tilsynet treffe vedtak i saken.

Etter departementets vurdering vil seriøse virk-somheter enten innrette seg etter tilsynets vedtak eller klage det inn for Markedsrådet. For det mindretall av virksomheter som ikke retter seg etter tilsynets pålegg eller bruker klageretten sin, bør det, etter departementets vurdering, kunne ilegges en reaksjon. I motsatt fall kan loven og til-synet med loven virke konkurransevridende ved at de virksomhetene som ikke gjennomfører eller gjennomfører svært mangelfulle eller fiktive akt-somhetsvurderinger, vil ha lavere kostnader sam-menlignet med de virksomhetene som lojalt følger opp kravene i åpenhetsloven. Departementet fore-slår derfor at Forbrukertilsynet skal kunne ilegge tvangsmulkt for brudd på ethvert vedtak. I tillegg til tvangsmulkt for brudd på forbuds- og påbudsvedtak, foreslår departementet at Forbru-kertilsynet skal kunne ilegge tvangsmulkt for brudd på skriftlige bekreftelser.

Til forskjell fra markedsføringslovens regler foreslår imidlertid departementet at det ikke skal være noe krav om at Forbrukertilsynet som hovedregel skal fastsette tvangsmulkt ved alle påbuds- og forbudsvedtak. Denne vurderingen bør overlates til Forbrukertilsynet i hvert enkelt tilfelle. Etter det departementet kjenner til er dette vanlig for forvaltningsrettslige lover som

pålegger næringslivet plikter, jf. for eksempel for-urensningsloven § 73.

Se forslag til åpenhetslov §§ 11-13.

Overtredelsesgebyr

Som nevnt innledningsvis, er overtredelsesgebyr en administrativ sanksjon etter forvaltningsloven og straff etter EMK. Dette fordi det er en alvorlig sanksjon med et såkalt pønalt formål, det vil si at det i likhet med straff skal føles som et onde og virke avskrekkende. Det er derfor knyttet sær-skilte krav til ileggelse av denne reaksjonen både etter EMK og i forvaltningsloven. I Prop. 62 L (2015–2016) punkt 7.4.3 har Justis- og bered-skapsdepartementet gitt sine anbefalinger til når lovgiver bør benytte denne reaksjonsformen. Det første som bør vurderes, er om det er mindre inn-gripende virkemidler som kan benyttes for å oppnå formålet. Om en overtredelse skal sanksjo-neres, bør som utgangspunkt vurderes ut fra den enkelte forpliktelsen. Videre er det en forutset-ning at det finnes et forvaltforutset-ningsorgan som kan håndheve reglene, og det må være rettssikkerhet-smessig forsvarlig å ilegge en administrativ sank-sjon. I dette ligger det en vurdering av om reglene reiser vanskelige rettslige spørsmål eller bevis-spørsmål, den aktuelle sanksjonens karakter og omfang, hvem som rammes av sanksjonen, om det er enkeltpersoner eller selskaper, og hvilke forutsetninger forvaltningsorganet har for å sikre en betryggende behandling av sakene.

Departementet deler både Etikkinformasjons-utvalget og høringsinstansenes syn om at det er behov for håndheving av åpenhetsloven, og at dette inkluderer en mulighet til å ilegge overtre-delsesgebyr for brudd på lovens bestemmelser.

Hvis den eneste reaksjonen er vedtak med fastsatt tvangsmulkt som utløses ved brudd på vedtaket, kan dette føre til at virksomheter som omfattes av loven, velger ikke å følge reglene i loven før de mottar et vedtak eller et varsel om vedtak. I så fall vil loven i liten grad oppnå formålet som er å fremme alle virksomheters respekt for grunnleg-gende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold.

Utvalget foreslår at det bare er informasjons-pliktene som skal kunne sanksjoneres med over-tredelsesgebyr. Etter departementets vurdering er det rettssikkerhetsmessig forsvarlig å ilegge administrative sanksjoner ved brudd på informa-sjonspliktene. Bestemmelsene gir klare forpliktel-ser til å gi informasjon om virksomhetens arbeid med grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold og

aktsomhetsvurde-ringer. Det vil hovedsakelig være juridiske perso-ner og deres økonomiske virksomhet som ram-mes av et eventuelt overtredelsesgebyr, noe som generelt gjør det mindre betenkelig å sanksjonere lovbrudd. Forbrukertilsynet har lang erfaring med å ilegge overtredelsesgebyr, og vil derfor være i stand til å håndtere slike saker på en god og rettssikkerhetsmessig forsvarlig måte. Når det gjelder om eventuelle brudd på fristene til å besvare informasjonskrav skal kunne sanksjone-res med overtredelsesgebyr, har departementet vært usikker på hva som har vært utvalgets for-slag og intensjon. Departementet mener imidler-tid at gjentatte klare overtredelser av fristene for å besvare informasjonskrav også bør kunne sank-sjoneres med overtredelsesgebyr. Etter departe-mentets vurdering vil overtredelsesgebyr eksem-pelvis kunne benyttes dersom en virksomhet kon-sekvent ikke forholder seg til fristene for å besvare informasjonskrav, og informasjonskrave-nes innhold klart tilsier at informasjonen bør kunne gis innen fristene i bestemmelsen.

Flere høringsinstanser har gitt uttrykk for at også andre brudd på åpenhetsloven bør medføre sanksjoner, særlig brudd på plikten til å utføre akt-somhetsvurderinger. For departementet er det noe uklart om høringsinstansene bruker sank-sjonsbegrepet i tråd med begrepsbruken i forvalt-ningsloven eller om de anser tvangsmulkt som en tilstrekkelig reaksjon. Som redegjort for over, foreslår departementet at det skal kunne ilegges tvangsmulkt for brudd på enhver forpliktelse etter åpenhetsloven, inkludert brudd på plikten til å utføre aktsomhetsvurderinger. Uansett mener departementet det er hensiktsmessig å avgrense hjemmelen til å ilegge overtredelsesgebyr til informasjonsforpliktelsene. Plikten til å utføre akt-somhetsvurderinger åpner for mer skjønnsmes-sige vurderinger, noe som tilsier at det ikke skal ilegges overtredelsesgebyr ved overtredelse av disse bestemmelsene. I tillegg kan virksomheter som ikke har utført aktsomhetsvurderinger, ha vanskeligheter med å overholde informasjonsfor-pliktelsene, noe som kan sanksjoneres med over-tredelsesgebyr.

Departementet foreslår en bestemmelse i åpenhetsloven som gir Forbrukertilsynet hjem-mel til å ilegge overtredelsesgebyr ved brudd på informasjonspliktene i loven, i tråd med utvalgets forslag. Det foreslås også tilsvarende bestemmel-ser som markedsføringsloven § 42 annet og tredje ledd som blant annet gir føringer på størrelsen på overtredelsesgebyret og regler for betalingsfrist.

Når det gjelder NHO sin merknad om at juri-diske personer ikke kan utvise forsett eller

uakt-somhet, er departementet enig i dette og foreslår derfor at det kun skal være krav om skyld for fysiske personer. Overtredelsesgebyr for brudd på åpenhetsloven vil som regel rettes mot juri-diske personer, men kan også rettes mot fysiske personer, se punktet om medvirkning nedenfor.

Se forslag til åpenhetslov § 14.

Andre sanksjoner og medvirkning

Flere høringsinstanser mener loven bør sanksjo-neres med straff, eller i alle fall at dette alternati-vet bør vurderes av departementet. I Justis- og beredskapsdepartementets anbefalinger i Prop.

62 L (2015–2016) punkt 7.4.3 fremheves viktighe-ten av at det minst inngripende virkemidlet velges og at regelbruddet faktisk kan håndheves. Som redegjort for over, foreslår departementet at virk-somheter skal kunne ilegges tvangsmulkt og over-tredelsesgebyr ved brudd på åpenhetsloven.

Pliktsubjektene som risikerer disse reaksjonene, driver økonomisk virksomhet, og økonomiske vir-kemidler bør derfor være tilstrekkelige til å få virksomhetene til å innrette seg etter regelverket.

Dersom det viser seg at virksomhetene likevel ikke innretter seg, kan det vurderes å øke mulk-tene eller gebyrene. En eventuell straffebestem-melse må håndheves av påtalemyndigheten og domstolene. Disse organene har svært mye å gjøre og det er usikkert om påtalemyndigheten har kapasitet til å forfølge brudd på åpenhetslo-ven. Etter departementets vurdering er det derfor ikke hensiktsmessig å sanksjonere brudd på åpenhetsloven med straff.

Departementet mener tvangsmulkt og over-tredelsesgebyr i kombinasjon med veiledning og offentliggjøring av vedtak er effektive virkemidler for å sikre at virksomhetene følger åpenhetsloven.

Departementet mener derfor det heller ikke er behov for andre virkemidler som høringsinstan-sene har foreslått, slik som blant annet uteluk-kelse fra næringsdelegasjoner eller offentlige støt-teordninger eller næringsforbud.

Ingen av høringsinstansene har hatt konkrete merknader til forslaget om at det skal kunne ret-tes vedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr mot medvirkere, jf. markeds-føringsloven § 39 tredje ledd. Enkelte høringsin-stanser nevner imidlertid viktigheten av å kunne rette sanksjoner mot daglig leder og styreleder, samt å sikre at systemet fanger opp useriøse aktø-rer som legger ned og starter på nytt for å unngå allerede ilagte sanksjoner. Medvirkningsansvaret ble innført i markedsføringsloven for å unngå at næringsdrivende omgår vedtak ved å legge ned

selskaper og opprette nye som fortsatte den ulov-lige virksomheten. Et annet problem var at bak-mennene ikke nødvendigvis hadde formelle posi-sjoner i disse selskapene. På bakgrunn av innspil-lene i høringen, opprettholder departementet for-slaget om et medvirkningsansvar for brudd på åpenhetsloven. For en nærmere redegjørelse for medvirkningsansvaret, vises det til Ot.prp. nr. 34 (1994–1995) punkt 3.2.

Se forslag til åpenhetslov § 11 annet ledd.

Overgangsordning

Departementet er enig med Etikkinformasjonsut-valget og høringsinstansene om at virksomheter som pålegges plikter, bør få en periode der de kan bli kjent med reglene i loven og lage interne ret-ningslinjer, uten å risikere offentligrettslige reak-sjoner. Dette kan løses gjennom ulike ikrafttredel-sestidspunkter på de materielle reglene og hånd-hevingsreglene. Ikrafttredelse bestemmes av regjeringen i statsråd, se lovforslaget § 15.