ning med lovforslag
5 Lovforslag med generelle merknader
5.4 Regional planlegging
5.4.5 Departementets vurdering
O crime de insolvência dolosa é de execução vinculada, sendo quatro as condutas típicas susceptíveis de o integrar31:
1.ª Diminuição real do património do devedor;
2.ª Diminuição fictícia do património líquido do devedor;
3.ª Ocultação de uma situação de impotência económica conhecida do devedor; e
4.ª A prática de uma das mencionadas condutas por terceiro, com o conhecimento do devedor ou em seu proveito.
Analisemo-las, sucessivamente.
30 Neste sentido, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário…, cit., p. 627. 31 PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário…, cit., p. 626.
1.ª Diminuição real do património do devedor
A primeira modalidade da acção típica consiste na diminuição real do património do devedor, isto é, numa depreciação efectiva do seu valor32, através da prática de actos de destruição, de danificação, de inutilização ou de desaparecimento parcial do mesmo, da qual resulta a respectiva situação de insolvência.
A tipificação do desaparecimento de bens reputados como integrando o património do devedor destina-se a acautelar o não apuramento do seu paradeiro, que aquele deveria conhecer33, o que obsta à satisfação dos direitos dos credores.
O desaparecimento parcial do património do devedor poderá resultar da sua alienação fictícia ou efectiva34. Contudo, notar-se-á que, na hipótese de alienação efectiva, a título oneroso, a deslocação patrimonial a que a mesma dá lugar será, pelo menos parcialmente, compensada com a integração do valor do respectivo preço no património do devedor35.
2.ª Diminuição fictícia do património líquido do devedor
A segunda modalidade da acção típica encontra a sua previsão nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 227.º do Código Penal e consiste:
(i) Na diminuição fictícia do activo do devedor, por meio da dissimulação de coisas, da invocação de dívidas supostas, do reconhecimento de créditos fictícios, do incitamento de terceiros a apresentarem créditos fictícios ou da simulação, por qualquer forma, de situação patrimonial inferior à realidade, nomeadamente através de contabilidade inexacta, de falso balanço, ou da destruição ou ocultação de documentos contabilísticos, e da não organização da contabilidade, quando devida (alínea b)), ou
(ii) Na criação ou agravamento artificiais de prejuízos ou na redução artificial de lucros (alínea c)).
Como se conclui pela leitura das mencionadas normas, integram a prática do crime de insolvência dolosa as condutas que envolvam a diminuição fictícia do activo do devedor, a criação ou agravamento artificial de prejuízos e a redução artificial de lucros, mas não os actos que importem o aumento fictício do activo, a diminuição artificial de prejuízos ou o aumento artificial de lucros36.
32 Assim, PEDRO CAEIRO, ob. cit., cit., pp. 412-413.
33 PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário…, cit., anotação 6.ª ao artigo 227.º do Código Penal, p. 626. 34 PEDRO CAEIRO, ob. cit., p. 413.
35 O valor do preço integra sempre o património do devedor. Ora, se determinado bem for alienado por um preço igual ou superior ao seu valor efectivo, o impacto de tal negócio no património do devedor não importará uma diminuição real deste. Porém, se o preço for inferior ao valor do bem alienado, a diminuição do património do devedor corresponderá à diferença.
36 Convergentemente, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, loc. últ. cit., e PEDRO CAEIRO, loc. últ. cit..
Analisemos, então, as aludidas acções típicas, principiando pelas previstas na alínea b) do n.º 1 do artigo 227.º do Código Penal.
Ora, impõe-se, antes de mais, precisar o que deve entender-se por “activo”, sendo certo que a densificação desse conceito pode revelar-se problemática à luz do princípio da tipicidade que enforma o Direito penal.
O termo “activo” não tem tradição na linguagem jurídica nacional, tendo sido introduzido, entre nós, por via da legislação sobre normalização contabilística, na qual deverá buscar-se o seu sentido.
Deste modo, tendo por referência o actual o Sistema de Normalização Contabilística, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 158/2009, de 13 de Julho, bem como a respectiva Estrutura Conceptual, homologa- da pelo Despacho n.º 589/2009/MEF, do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 14 de Agosto de 2009, publicada pelo Aviso n.º 15652/2009, da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças e da Administração Pública, de 7 de Setembro de 2009, activo “é um
recurso controlado pela entidade como resultado de acontecimentos passados e do qual se espera que fluam para a entidade benefícios económicos futuros”37.
Nesta medida, a noção contabilística de “activo” reconduz-se à de património, isto é, ao “conjunto de todos os direitos e obrigações susceptíveis de avaliação pecuniária de que cada
pessoa é titular”38, o qual constitui, nos termos do disposto no artigo 600.º do Código Civil, a garantia dos credores.
Sucede, no entanto, que, de entre as condutas tipificadas na alínea b) do n.º 1 do artigo 227.º do Código Penal, somente a dissimulação de coisas é susceptível de afectar o activo, entendido nos termos acima aludidos. Como certeiramente explicou Pedro Caeiro, “a invocação de
dívidas supostas, o reconhecimento de créditos fictícios e o incitamento de terceiros a apresentar créditos fictícios nunca afectam o activo: trata-se de manobras que aumentam artificialmente o passivo”39.
Por isso, o termo “activo” não poderá significar “património”, já que isso redundaria numa contradição entre a primeira parte da norma (“diminuição fictícia do activo”) e a previsão das condutas que apenas afectam o passivo, devendo ser interpretado como o património líquido do devedor, correspondente à diferença entre o valor das situações jurídicas activas de que é titular e o das situações jurídicas passivas de que é sujeito40.
Feito este esclarecimento, estamos em condições de prosseguir.
37 Cfr. § 49, alínea a), da Estrutura Conceptual do Sistema de Normalização Contabilística.
38 Cfr. ANA PRATA, Dicionário Jurídico, volume I, 7.ª reimpressão da 5.ª edição, Coimbra, Almedina, 2014, p. 1083.
39 PEDRO CAEIRO, in JORGE DE FIGUEIREDO DIAS (coord.), Comentário conimbricense…, cit., p. 414.
40 Expressamente neste sentido, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, loc. últ. cit., e PEDRO CAEIRO, loc. últ. cit..
A dissimulação de coisas alcança-se por meio da sua ocultação (dissimulação material) ou através da sua alienação simulada (dissimulação jurídica).
A invocação de dívidas supostas consiste na alegação de situações jurídicas passivas (obrigações, deveres e sujeições) do devedor aparentemente existentes.
Por sua vez, o reconhecimento de créditos fictícios corresponde a uma declaração confessória de dívida, juridicamente imputável ao devedor, prestada a terceiros.
Relativamente à invocação de dívidas supostas e ao reconhecimento de créditos fictícios, cumpre ter presente que a existência dessas situações passivas deverá reputar-se como verdadeira no processo de insolvência, pois só assim poderá ser judicialmente reconhecida a situação de impotência económica. Dizendo de outro modo, a natureza fictícia das dívidas deverá ser estabelecida no processo penal e não no processo de insolvência41.
O incitamento de terceiros à apresentação de créditos fictícios é a acção mediante a qual o devedor, que conhece e tem a obrigação de conhecer o conjunto das suas posições jurídicas activas e passivas, insta outrem a invocar perante si créditos inexistentes, que tem o exclusivo poder de reconhecer ou de contestar42. Nesta modalidade, o crime somente se consuma na hipótese de o terceiro incitado pelo devedor lhe apresentar créditos fictícios e daí resultar a sua situação de insolvência.
A alínea b) prevê, por último, a diminuição fictícia do património líquido do devedor através da simulação, por qualquer forma, de uma situação patrimonial inferior à realidade, o que poderá decorrer de contabilidade inexacta, de falso balanço, ou da destruição ou ocultação de documentos contabilísticos, e da não organização da contabilidade, quando devida.
Sobre a simulação, impõem-se dois esclarecimentos.
Em primeiro lugar, notar-se-á que o legislador adoptou a técnica dos exemplos-padrão, pelo que a simulação poderá ocorrer, também, por forma não prevista na citada disposição legal. Em segundo lugar, o emprego, na parte final da norma em apreço, da expressão “apesar de
devida” coloca a questão do seu alcance, que importa delimitar.
Entendemos que a mencionada expressão reporta-se apenas à não organização da contabilidade. Ou seja, a simulação de uma situação patrimonial inferior à realidade, por meio da contabilidade inexacta, de falso balanço ou da destruição ou ocultação de documentos contabilísticos, somente ocorre quando não impenda sobre o devedor um dever legal de
41 Cfr. PEDRO CAEIRO, loc. últ. cit.. Na hipótese de se concluir, no processo de insolvência, pelo carácter fictício de dívidas invocadas ou reconhecidas e de, por isso, se julgar improcedente a acção, a invocação de dívidas supostas e o reconhecimento de créditos fictícios serão puníveis a título de tentativa, nos termos gerais.
42 O terceiro que, por sua iniciativa, invoque direitos de crédito fictícios sobre o devedor, com o conhecimento ou em benefício deste, será punido, nos termos do n.º 2 do artigo 227.º do Código Penal.
organizar a contabilidade, uma vez que, se o mesmo existir, todas aquelas condutas correspondem a uma não organização da contabilidade devida.
Com efeito, visando a existência de um dever de organizar a contabilidade, justamente, controlar o cumprimento pelo devedor das suas obrigações tributárias, através da representação fiel da sua situação contabilística, se o devedor obrigado à organização da contabilidade a mantiver inexacta, apresentar falso balanço ou destruir ou ocultar documentos contabilísticos, não pode ter-se aquela por organizada.
Perguntar-se-á, então, em que casos relevarão autonomamente a contabilidade inexacta, o falso balanço ou a destruição ou ocultação de documentos contabilísticos. Vejamos.
Nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas, estão obrigadas à organização da sua contabilidade “as sociedades comerciais ou
civis sob forma comercial, as cooperativas, as empresas públicas e as demais entidades que exerçam, a título principal, uma actividade comercial, industrial ou agrícola, com sede ou direcção efectiva em território português, bem como as entidades que, embora não tendo sede nem direcção efectiva naquele território, aí possuam estabelecimento estável”.
Por sua vez, de acordo com o artigo 117.º, n.º 1, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, estão obrigados a manter contabilidade organizada “os titulares de
rendimentos da categoria B que não estejam abrangidos pelo regime simplificado de tributação são obrigados a dispor de contabilidade organizada, nos termos da lei comercial e fiscal, que permita o controlo do rendimento apurado”.
Deste modo, diremos que a contabilidade inexacta, o falso balanço e a destruição ou ocultação de documentos contabilísticos relevam autonomamente como condutas típicas, se praticadas por quem, a tanto não estando legalmente obrigado, organize a sua contabilidade.
Ainda sobre a não organização da contabilidade devida, notar-se-á que tal conduta inclui, não só os casos acima referidos, como, também, a total falta de contabilidade.
Uma última nota sobre esta conduta. A sua incriminação radica na circunstância de a não organização da contabilidade devida tornar “quase impossível reconstituir a actividade jurídico-
económica do devedor e controlar os dados por ele manifestados em juízo”43, perigo que hoje se mostra significativa mente atenuado, em virtude do reforço de meios de controlo, como sejam o cruzamento de dados e os actuais incentivos fiscais ao cumprimento do dever de exigir factura, bem como da maior consciencialização da sociedade para a necessidade do cumprimento de obrigações fiscais.
Finalmente, na alínea c), prevêem-se como condutas típicas a criação ou o agravamento artificiais de prejuízos ou a redução artificial de lucros que causem uma também aparente situação de insolvência do devedor.
3.ª Ocultação de uma situação de impotência económica conhecida do devedor com o propósito de retardar a declaração de insolvência
A terceira modalidade da acção típica consiste na ocultação de uma situação económica conhecida do devedor, com o propósito de retardar a declaração de insolvência, através da compra de mercadorias a crédito, com o fim de as vender ou utilizar em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente.
Como é bom de ver, o crime consuma-se com a compra de mercadorias, independentemente de o devedor as vender ou utilizar em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente. Necessário é que aquele adquira mercadorias a crédito com a intenção de as vender ou utilizar em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, com o propósito de retardar a declaração de insolvência.
Todavia, notar-se-á que a norma refere, impropriamente, o propósito de retardar a “falência”, o que deverá ser interpretado no sentido de se referir à insolvência, dado que com a revogação do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, operada pelo CIRE, o conceito de “falência” foi substituído pelo de “insolvência”44.
Impõe-se, ainda, outra precisão. Sem prejuízo do que dissemos, a letra da lei alude à intenção de retardar a falência (rectius, insolvência), discutindo-se, nessa medida, se o que está em causa é o propósito de protelar a própria situação de impotência económica ou apenas o seu reconhecimento judicial. A dúvida adensa-se pela circunstância de no Direito anterior se fazer referência ao desígnio de “retardar a declaração de falência”45.
Afigura-se-nos que a norma em apreço não poderá ser tomada no seu sentido literal, já que isso redundaria numa contradição entre a mesma e a exigência de o agente actuar com a intenção de prejudicar os credores, estabelecida no proémio do n.º 1 do artigo 227.º do Código Penal.
É lapidar, neste contexto, a lição de PEDRO CAEIRO: “quem se encontra a braços com
dificuldades económicas ou financeiras e compra mercadorias a crédito com intenção de as revender abaixo do preço corrente para assim retardar uma situação de insolvência fá-lo, antes de mais, com intenção de superar as suas dificuldades e assim evitar a crise económica. Ora, quem, não se encontrando ainda numa situação de insolvência, quer evitar a ocorrência dessa situação, não pode actuar com a intenção de prejudicar os credores”46.
Portanto, a teleologia da norma aponta para que a compra e venda de mercadorias seja realizada com o propósito de retardar o reconhecimento judicial da insolvência.
Aliás, só esta interpretação é conforme com o princípio da hermenêutica interpretativa da unidade do sistema jurídico (previsto no artigo 9.º, n.º 1, do Código Civil), já que o artigo 18.º, 44 PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário…, cit., p. 627.
45 Cfr. o artigo 325.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal de 1982. 46 PEDRO CAEIRO, loc. últ. cit..
n.º 1, do CIRE estabelece para os devedores, com excepção dos que não sejam titulares de uma empresa, o dever de requererem a declaração da sua insolvência.
Este entendimento mostra-se reforçado pela equiparação da situação de insolvência iminente à situação de insolvência actual para efeitos de apresentação pelo devedor à insolvência, consagrada no artigo 3.º, n.º 4, do CIRE.
Na lição de Luís A. Carvalho Fernandes / João Labareda, “assumindo-se, em definitivo, o dever
de apresentação, natural é que ele se imponha quando, apesar de faltar ainda o incumprimento efectivo de obrigações, este se vislumbra já no horizonte, em ponderação da situação concreta do devedor e das expectativas que objectivamente deve ter quanto à capacidade de honrar atempadamente os respectivos compromissos, levando, designadamente, em conta a relação entre o seu activo e o seu passivo”47.
Face ao exposto, integra a incriminação da alínea d) a compra de mercadorias a crédito, a fim de serem vendidas ou utilizadas em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, pelo devedor que se encontre numa situação de impossibilidade de cumprir a generalidade das suas obrigações vencidas ou que, ainda não o estando, seja objectivamente previsível que o venha a estar no curto prazo.
4.ª A prática de uma das referidas condutas por terceiro, com o conhecimento do devedor ou em seu proveito
A última modalidade de acção típica encontra-se prevista no artigo 227.º, n.º 2, do Código Penal e consiste na prática de uma das condutas previstas no n.º 1 daquele artigo por terceiro, com o conhecimento do devedor ou em seu proveito.
Afigura-se, porém, que a remissão operada pela citada disposição legal deve ser objecto de redução teleológica, no sentido de excluir o incitamento, por terceiro, de terceiros a apresentarem créditos inexistentes, posto que aquele, não sendo o devedor, nem integrando, mesmo que de facto, o seu órgão de administração, tratando-se de pessoa colectiva, sociedade ou associação de facto, não tem o poder de os reconhecer ou contestar48.
A referida conduta será punível nos termos gerais da autoria e comparticipação.