Corporatist institutions, mediation and state-intervention

A Lei nº 61/2008, de 31 de outubro, alterou profundamente o paradigma dos fundamentos da ação de divórcio, objetivando os fundamentos do pedido e eliminando o conceito de culpa. A alteração começou pela própria denominação: divórcio sem consentimento do outro cônjuge, ao invés de divórcio litigioso (art. 1773º CC).

Como se verifica da exposição de motivos do Projeto de Lei nº 509/X, que deu origem à Lei 61/2008, de 31 de outubro, as situações de violência doméstica encontram-se, sem qualquer margem para dúvidas, abrangidas pela previsão da al. d). Isto mesmo é afirma- do no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10-02-2011, Rel. Ezaguy Martins, in

www.dgsi.pt/jtrl : “Como se assinala no ponto nº 3 da exposição de motivos constante de projeto de lei apresentado à Assembleia da República, de que veio a resultar a lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, «(…) Se o sistema do “divórcio ruptura” pretende reconhecer os casos em que os vínculos  matrimoniais se perderam independentemente da causa desse fracasso, não há razão para não admitir a relevância de outros indicadores fide- dignos da falência do casamento. Por isso, acrescenta-se uma cláusula geral que atri- bui relevo a outros factos que mostram claramente a ruptura manifesta do casamento, independentemente da culpa dos cônjuges e do decurso de qualquer prazo. O exemplo típico, nos sistemas jurídicos europeus, é o da violência doméstica – que pode mostrar imediatamente a inexistência da comunhão de vida própria de um casamento (…)”. Qualquer situação de facto que consubstancie violência doméstica constitui violação do dever de respeito, dever esse a que os cônjuges se encontram co-obrigados um para com o outro, preenchendo a previsão da al. d), do art. 1781º, do CC, sendo, por isso, causa objetiva de dissolução do casamento por divórcio.

1.2.1. Regimes Provisórios na pendência da Ação de Divórcio

As situações de violência doméstica são também especialmente relevantes para a de- cisão de algumas questões conexas com o divórcio, cuja decisão, ainda que provisória, pode ser tomada no âmbito do próprio processo. A saber: a regulação do exercício das responsabilidades parentais – especialmente no que respeita ao exercício conjunto das responsabilidades parentais, residência partilhada e regime de convívios do progenitor não residente com os filhos -, atribuição da casa de morada de família e atribuição de alimentos aos cônjuges. Com efeito, determina o art. 931º, nº 7, do Código de Processo Civil:  “Em qualquer altura do processo, o juiz, por iniciativa própria ou a requerimento de alguma das partes, e se o considerar conveniente, pode fixar um regime provisório quanto a alimentos, quanto à regulação do exercício das responsabilidades parentais dos filhos e quanto à utilização da casa de morada da família; para tanto, o juiz pode, previa- mente, ordenar a realização das diligências que considerar necessárias”.

Analisemos cada uma destas providências:

1.2.2. A Regulação Provisória do Exercício das Responsabilidades Parentais Tramitação processual

A regulação provisória do exercício das responsabilidades parentais no âmbito e durante a pendência do processo de divórcio encontra-se prevista no art. 931º, nº 7, do Código de Processo Civil. Contudo, este normativo não fixa qualquer tramitação a observar para se obter tal desiderato, constituindo particularidade assinalável a circunstância de tal regulação provisória poder partir da iniciativa do julgador.

Quanto às causas (fundamento) do divórcio são puramente objetivas (art. 1781º, do CC), independentes de culpa e não dependendo da violação de quaisquer deveres conjugais, apesar de a violação de qualquer dos deveres conjugais consubstanciar uma causa de divórcio objetiva, se significarem rutura definitiva da relação matrimonial.

Ao invés do regime vigente até 30 de novembro de 2008, em que apenas (nas situações de divórcio litigioso com fundamento em causas subjetivas, já que também se encontra- vam previstas causas objetivas fundamentadoras do pedido) o cônjuge inocente podia pedir o divórcio com fundamento na violação dos deveres conjugais por parte do outro, agora qualquer dos cônjuges pode pedir o divórcio sem consentimento com fundamento em causa que demonstre a rutura definitiva da relação matrimonial, seja ela imputável ou não a qualquer dos cônjuges.

Significa, assim, sumariamente, que apenas constituem fundamento de divórcio as cau- sas objetivas enunciadas no art. 1781º, do CC, não havendo necessidade de averiguar a “violação culposa dos deveres conjugais” que, pela sua gravidade e reiteração, compro- metam definitivamente a relação matrimonial (art. 1779º, do CC, na redação anterior à Lei 61/2008, de 31/10).

Contudo, o facto de, por princípio, não ser necessária a verificação da violação dos deveres conjugais para que a ação de divórcio seja procedente e o divórcio decretado, não significa que a violação de tais deveres seja irrelevante para o decretamento do divórcio.

Dispõe o art. 1781º (na redação que lhe foi dada pela Lei nº 61/2008, de 31 de outubro), integrado na Subsecção III, da Secção I, do Capítulo XII (“Divórcio e separação judicial de pessoas e bens”), sob a epígrafe “Rutura do casamento:

São fundamentos do divórcio sem consentimento do outro cônjuge: a) A separação de facto por um ano consecutivo;

b) A alteração das faculdades mentais do outro cônjuge, quando dure há mais de um ano e, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade de vida em comum;

c) A ausência, sem que do ausente haja notícias, por tempo não inferior a um ano; d) Quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem

a rutura definitiva do casamento.”

As situações abrangidas pela previsão das al. a), b) e c) não revelam qualquer dificuldade nem relevam neste tema concreto da Violência Doméstica. Mas já a cláusula geral con- sagrada na al. d), merece a nossa atenção, aqui se incluindo a violação dos deveres con- jugais, mesmo que sobre eles se não elabore um juízo de culpa, que impliquem a rutura definitiva do casamento128_.

128 _{No regime anterior não bastava a violação culposa dos deveres conjugais; era necessário: a) uma conduta ilícita e}

culposa, dolosa ou negligente, do cônjuge infrator violadora dos deveres conjugais (a culpa decorria de um juízo de censurabilidade sobre a conduta do cônjuge, i.e., do reconhecimento de que o cônjuge, nas circunstâncias concretas em que atuou, poderia ter conformado a sua conduta de molde a assegurar a satisfação do dever conjugal cujo cumprimento lhe era exigível nessas mesmas condições); b) como a violação de um dever conjugal não representava uma causa absoluta ou perentória de divórcio, era necessário que se concluísse que essa violação comprometia a possibilidade da vida conjugal: a violação compromete a possibilidade da vida conjugal quando dela resulta uma ofensa grave de qualquer dever conjugal, de modo que o comportamento do cônjuge se mostra especialmente le- sivo da convivência conjugal e a continuação da vida conjugal representa um sacrifício desrazoável para o cônjuge ofendido.

familiar, em virtude de separação de facto, divórcio ou inexistência de vida em comum (arts 1906º, 1911º, 1912º).

A regulação do exercício destas responsabilidades parentais, de conteúdo jurídico e fa- tual complexo e subjetivo, implica necessariamente definir o exercício das responsabili- dades parentais relativas às questões de particular importância, à residência da criança, ao regime de convívios da criança com o progenitor eventualmente não residente, em situações de residência única, a repartição dos tempos livres da criança em situações de residência partilhada e a fixação da prestação alimentar (arts 1878º, 1905º e 1906º CC). É a situação específica de cada família e o ser individual e insubstituível de cada criança que define o conteúdo do exercício das responsabilidades parentais, a que os seus pais estão obrigados, relativamente a si.

Exercício das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância

Cuidar implica sempre e em cada momento tomar decisões.

Essas decisões podem respeitar a atos da vida corrente - o que vestir, o que comer, horário de deitar, levantar, etc. -, ou a questões importantes da vida da criança, como a escolha da religião, a realização de uma cirurgia, a mudança da residência da criança para o estrangeiro, viagem para países em conflito armado, escolha de ensino par- ticular ou oficial para a escolaridade do filho, decisões de administração de bens do filho que envolvam oneração, participação em programas de televisão que possam ter consequências negativas para o filho, autorização parental para o filho contrair casa- mento, propositura de ação – ou queixa - em representação processual do filho menor, entre outras.

Como bem se compreende, os atos da vida corrente são decididos pelo progenitor com quem a criança se encontre no momento em que surja a necessidade de decidir. Já quan- to às decisões de particular importância, elas podem ser tomadas apenas por um dos progenitores ou por ambos, consoante o regime fixado judicialmente seja o do exercício unilateral/singular ou conjunto das responsabilidades parentais.

A nossa lei civil consagra a regra do exercício conjunto das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância da vida do filho (art. 1906º, nº 1, do CC), podendo tal regime ser afastado sempre que o exercício em comum das responsabili- dades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho seja julgado contrário aos interesses deste (nº 2 do mesmo artigo), cabendo nesta última si- tuação ao progenitor que não exerça as responsabilidades parentais (o «non resident pa- rent») o poder de vigiar a educação e as condições de vida do filho (artigo 1906º, nº 6, CC). Podem fundamentar o exercício unilateral ou singular das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho a prática de atos de violência doméstica, a conceção da criança na sequência de um crime de violação, total ausência de diálogo e absoluta incapacidade de os progenitores se relacionarem entre si, desinteresse absoluto do outro progenitor pelo filho, o grande afastamento geográ- fico entre um dos progenitores e o filho e a ausência em parte incerta de algum dos progenitores.

É estruturante do nosso sistema jurídico a observância do princípio do contraditório e da paridade de armas. Assim, se uma das partes no processo de divórcio requerer a fixação de um regime provisório, deve ser ouvida a parte contrária, em prazo a fixar. O mesmo se deve observar se a fixação do regime provisório partir da iniciativa do tribunal, de- vendo neste caso ser concedido prazo a ambas as partes antes de ser realizada qualquer diligência probatória e ser tomada a decisão, a não ser que razões de urgência ditadas pelo superior interesse da criança exijam um exercício do contraditório pós sentencial (à semelhança do que acontece com as providências cautelares, previstas nos artigos 362º e ss., do CPC, e no regime provisório previsto e regulado no art. 28º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, doravante RGPTC, aprovado pela Lei nº 141/2015, de 8 de setembro).

Como a lei processual não fixa um ritualismo a observar, verificam-se algumas dificul- dades, principalmente a nível da instrução destes procedimentos. De facto, na maioria das vezes, os tribunais seguem o regime processual previsto para o processo especial de regulação do exercício das responsabilidades parentais como se ele fosse igualmente o caminho processual adequado à tramitação destes regimes provisórios (que não é). Este modo de processar impede a tomada de decisões céleres, como aquelas que se querem e se preveem nesta sede.

Em nosso entender, estes regimes provisórios só se justificam em situações de urgência, cautelarmente. Assim, na falta de um caminho processual imposto pelo legislador, o jul- gador deve socorrer-se de institutos semelhantes e recorrer à interpretação e aplicação analógica.

Classificando estes procedimentos como cautelares (como fez o art. 28º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível - RGPTC), nada impede que sejam aplicadas as regras que regu- lam o procedimento cautelar comum, regulado no art. 362º e ss., do CPC (regime que foi seguido na regulamentação da providência provisória e cautelar, prevista no citado art. 28º, do RGPTC), antes pelo contrário, pois a isso nos leva o art. 549º, nº 1, do CPC, obten- do-se desta forma segurança jurídica a nível processual.

Nas providências cautelares reguladas nos arts 362 e ss., do CPC (tal como na providên- cia específica do art. 28º, do RGPTC), o princípio geral é o da audição prévia das partes, exceto se a audiência colocar em risco sério o fim ou a eficácia da providência (art. 366º, do CPC). Deste modo, na fixação deste regime, quer seja da iniciativa do tribunal, quer tenha sido pedido por algum dos progenitores, há que ouvir a(s) parte(s), realizar os atos probatórios requeridos e/ou considerados indispensáveis pelo tribunal e após proferir decisão129_.

Regime substantivo

As responsabilidades parentais devem ser reguladas sempre que a filiação se encon- tre estabelecida quanto a ambos os progenitores e exista uma situação de dissociação

129 _{E poderá ser requerida a inversão do contencioso? Esta é uma questão controvertida. Mas cuja resposta entende-}

mos dever ser negativa, tendo em conta os interesses em causa – o superior interesse da criança. Quer-nos parecer que uma decisão definitiva (resultante de uma inversão do contencioso) com base em provas sumárias poderia ser prejudicial para a criança.

Quando os pais não partilham os mesmos valores e princípios de vida, com reflexos na educação, saúde, educação e religião do filho, é certo que não conseguem exercer as res- ponsabilidades parentais no que respeita às questões de particular importância, quanto mais partilhar a residência do filho…

Como é óbvio, a residência partilhada implica que os pais não residam a grande distân- cia um do outro, sob pena de a criança não ter estabilidade no ensino e ficar sujeita a grandes viagens, o que, para a organização dos tempos e das rotinas da criança, não é favorável.

Quando a realidade familiar se encontra marcada por situações de violência doméstica é - em princípio - desaconselhável o regime da residência partilhada. De facto, neste tipo de situações existem muitas feridas a curar, feridas que dificilmente não se alastram a todo o universo familiar, afetando a capacidade de diálogo e a capacidade de colocar os interesses do filho em primeiro lugar.

Sempre que a vítima se encontre acolhida em Casa de Abrigo conjuntamente com os filhos menores e o agressor julgado e condenado, não deve ser fixada residência partilhada (deven- do, inclusivamente, o regime de contactos/convívios ser devidamente pensado e, em deter- minadas situações, mesmo suspenso). Este entendimento tem sido alvo de crítica, alegan- do-se a existência de falsas denúncias de violência doméstica para se obter o afastamento de um dos progenitores dos filhos. Esta crítica não tem razão de ser sempre que a vítima e respetivos filhos se encontrem em Casa de Abrigo, já que este acolhimento está sujeito a uma avaliação cuidada da pessoa da vítima e respetiva situação, realizada por técnicos especializados na avaliação do risco e do nível de proteção necessário à situação concreta. Mas mesmo que a vítima não se encontre acolhida, entendemos que a residência partilhada não se compadece com realidades familiares marcadas por situações de violência doméstica. Não só a agressividade passa, passa também o medo e a dor.

Este regime de exercício das responsabilidades parentais implica um constante diálogo e contactos frequentes, difíceis (quase impossíveis) de estabelecer neste tipo de relações. As crianças precisam de relações que lhes proporcionem estados emocionais e vivências seguras e reconfortantes.

Mesmo o estabelecimento de convívios entre a criança e o agressor (a) pode ser desaconselhado.

Como em qualquer regulação do exercício das responsabilidades parentais, há que estu- dar a pessoa da criança, perceber e apurar as suas necessidades específicas (decorren- tes da sua idade, de alguma particularidade determinada pelo estado de saúde, físico ou emocional ou outra), analisar as capacidades parentais de cada um dos progenito- res e decidir, antes de tudo, a fixação de uma guarda ou residência partilhada ou, con- cluindo-se pela inadequação da mesma para a pessoa da criança, pela residência única. Chegado a este momento de fixação da residência com um dos progenitores, o julgador tem que ter em consideração, na escolha do progenitor residente, que este tem que ser aquele que é capaz, ou mais capaz, de satisfazer as necessidades gerais e específicas da criança, de manter e dar continuidade às relações afetivas da criança, aqui se incluindo os avós (a não ser, obviamente, que tal implique algum risco para a criança ou seus pais), a estabilidade do ambiente que cada um pode facultar ao filho e (muito importante) a O Novo Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei nº 141/2015, de 8 de

setembro, veio prestar um grande contributo, ao determinar no art. 40º, nº 9, que “pre- sume-se contrário ao superior interesse da criança o exercício em comum das responsa- bilidades parentais quando seja decretada medida de coação ou aplicada pena acessória de proibição de contacto entre os progenitores”.

Esta presunção não obsta a:

i) que o juiz fixe o regime do exercício conjunto das responsabilidades parentais130_;

ou

ii) que o juiz fixe o exercício unilateral ou singular das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho, ainda que não tenha sido decretada medida de coação ou aplicada pena acessória de proi- bição de contacto entre os progenitores131_.

Apurada que seja uma situação de violência doméstica, decretada medida de coação ou aplicada pena acessória de proibição de contacto entre os progenitores, e não sendo afastada a presunção referida, deve o juiz decidir o exercício singular/unilateral das res- ponsabilidades parentais.

A determinação da residência da criança

O melhor regime de residência é aquele que faça feliz a criança, que lhe proporcione bem-estar e segurança, mediante a satisfação de todas as suas necessidades.

A criança é a destinatária principal da decisão, seja ela tomada por acordo ou pelo tribu- nal. O interesse orientador a proteger e, afinal, a alcançar é o da criança e, por esta via, o dos seus pais.

Num mundo ideal e dos princípios, a residência partilhada é aquela que parecerá como a melhor para a criança. Mas nem sempre é assim. Na verdade, para que o Tribunal fixe o regime da residência partilhada devem verificar-se de forma clara, nomeadamente quanto aos pais:

• terem capacidade de cooperar e dialogar um com o outro;

• terem uma relação afetiva sólida e a situação de rutura bem resolvida, sabendo colocar em segundo plano os diferendos pessoais;

• revelarem capacidade para avaliar os interesses do filho e de os priorizar; • respeitarem-se um ao outro como pessoa e como pais;

• partilharem identidade de vida e de valores que lhes permita delinear um único caminho no que respeita à educação, saúde, ensino e religião do filho, proximi- dade de residências, flexibilidade emocional e de horários.

130 _{A consagração desta presunção apenas faz recair sobre a pessoa do progenitor, arguido no processo-crime, o ónus}

de provar que o exercício conjunto das responsabilidades parentais não é contrário aos interesses do filho - estamos perante uma inversão do ónus da prova.

131 _{Se não existir ainda processo-crime, ou se apesar de ter havido já denúncia ainda não tiver sido aplicada medida de}

coação, se no processo de RERP se se apurar a existência de uma situação de violência doméstica deve ser ponde- rada a não fixação do regime do exercício comum das responsabilidades parentais.

Os alimentos a prestar pelos obrigados devem ser os adequados à satisfação de todas as necessidades do alimentando, limitados, porém, pelas possibilidades do obrigado (arts 2004º, nº 1, do CC)133_.

Fixação de Alimentos provisórios a favor de um dos cônjuges pelo outro

Pode ser fixada pensão de alimentos a um dos cônjuges pelo outro, como previsto no artigo 931º, nº 7, do Código de Processo Civil.

Para a fixação deste regime, o juiz pode (deve) convidar as partes a alegar factos (se não tiverem sido alegados) e a juntar prova documental e testemunhal que o habilite a deci- dir, se considerar que os autos não contêm elementos necessários para o efeito.

Em primeiro lugar, salienta-se que esta providência para fixação do regime provisório tem natureza cautelar134 _{e, por conseguinte, não deve ser realizada com os formalismos}

da ação principal, sob pena de a decisão não ter ou não poder ter efeito útil. Há, em nosso entender, que aplicar o regime consagrado no art. 384º e ss., do Cód. Proc. Civil, aplicável ex vi art. 549º, nº 1, do CPC.

Esta providência deve ser analisada e decidida com especial cautela, já que os alimentos provisórios recebidos não são restituídos (cfr. art. 2007º, nº 2, do Cód. Civil).

A fixação e observância de regras processuais claras e inequívocas para todos constitui um elemento imprescindível para se alcançar, em plenitude, a segurança jurídica essen-