As regras dispostas no Capítulo II, Título III, artigos 352 a 371 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) primam pela proteção do mercado de trabalho nacional e traduzem-se num tema que gera controvérsias entre os autores, sobretudo pela “condição trabalhista do imigrante em status de regularidade jurídica, no contexto das relações de emprego por ele entabuladas”. 181
Discute-se, no caso, se as orientações dos mencionados artigos apresentam consonância com a Constituição Brasileira ou se estas estampam o tratamento discriminatório dado ao estrangeiro que trabalha no Brasil.
Embora a Constituição preze pela elevação dos princípios da igualdade, da não- discriminação e da dignidade da pessoa humana, a CLT, diferentemente, retrata período anterior à Carta Constitucional e estabelece “uma proporcionalidade numérica de empregados brasileiros e estrangeiros, diretivas formais de contratação de estrangeiros e regras de
180 CENTRO SCALABRINIANO DE ESTUDOS MIGRATÓRIOS - CSEM. (Org.). Comissão do Senado adia
votação e deixa Lei de Migrações para 2015. Disponível em:
<http://www.csem.org.br/index.php/csem/noticias/3116-comissao-do-senado-adia-votacao-e-deixa-lei-de- migracoes-para-2015>. Acesso em: 22 abr. 2015.
181 NICOLI, Pedro Augusto Gravatá. A condição jurídica do trabalhador imigrante no direito brasileiro. São
Paulo: LTr, 2011. p. 101.
isonomia salarial”182 a serem observadas pelas empresas quando da contratação de empregados. Os seus artigos 352, 353 e 354 dispõem
Art. 352 - As empresas, individuais ou coletivas, que explorem serviços públicos dados em concessão, ou que exerçam atividades industriais ou comerciais, são obrigadas a manter, no quadro do seu pessoal, quando composto de 3 (três) ou mais empregados, uma proporção de brasileiros não inferior à estabelecida no presente Capítulo.
(...)
Art. 353 - Equiparam-se aos brasileiros, para os fins deste Capítulo, ressalvado o exercício de profissões reservadas aos brasileiros natos ou aos brasileiros em geral, os estrangeiros que, residindo no País há mais de dez anos, tenham cônjuge ou filho brasileiro, e os portugueses.
Art. 354 - A proporcionalidade será de 2/3 (dois terços) de empregados brasileiros, podendo, entretanto, ser fixada proporcionalidade inferior, em atenção às circunstâncias especiais de cada atividade, mediante ato do Poder Executivo, e depois de devidamente apurada pelo Departamento Nacional do Trabalho e pelo Serviço de Estatística de Previdência e Trabalho a insuficiência do número de brasileiros na atividade de que se tratar.
Parágrafo único - A proporcionalidade é obrigatória não só em relação à totalidade do quadro de empregados, com as exceções desta Lei, como ainda em relação à correspondente folha de salários.
Dessa maneira, a legislação trabalhista impõe um limite, conforme o qual as empresas brasileiras com três ou mais empregados são obrigadas a manter uma proporcionalidade de 2/3 de empregados brasileiros para 1/3 de empregados estrangeiros.
Esta proporcionalidade é aplicada tanto para o número de empregados quanto para o montante da folha de pagamentos, significando que 2/3 dos salários devem ser pagos para empregados brasileiros. Da mesma forma, um trabalhador brasileiro não pode receber menos do que for pago a um trabalhador estrangeiro no mesmo cargo e/ou função.
Lopes183 defende a submissão do estrangeiro à legislação brasileira quando se trata de sua inserção no mercado de trabalho, concluindo que a igualdade plena entre estrangeiros e brasileiros demorará para ser admitida pela comunidade internacional. Na visão da autora, o estrangeiro, no momento em que adentra o território nacional, deve submeter-se às leis brasileiras. Aduz, ainda, que o primeiro acesso do estrangeiro ao mercado nacional deve ser controlado, encarando esta medida como uma forma de proteger o mercado brasileiro das oscilações provocadas por empresários preocupados em burlar as legislações trabalhistas.
182 NICOLI, Pedro Augusto Gravatá. A condição jurídica do trabalhador imigrante no direito brasileiro. São
Paulo: LTr, 2011. p. 101.
183 LOPES, Cristiane Maria Sbalqueiro. Direito de Imigração – O Estatuto do Estrangeiro em uma perspectiva
de Direitos Humanos. Porto Alegre: Núria Fabris, 2009. p. 592.
Teixeira Filho184, no mesmo sentido, defende uma postura mais rígida sobre a abertura do mercado de trabalho aos estrangeiros, tecendo comentários a respeito do artigo 2º do Estatuto do Estrangeiro
Logo em seu introito, a Lei n. 6.815/80 deixa patente o espírito protecionista da mão-de-obra brasileira, ao dispor que sua aplicação visa assegurar a “defesa do trabalhador nacional” (art. 2º). E é certo que assim o seja, pois em uma economia cada vez mais aberta, em que a competição se estabelece em grandes blocos geoeconômicos e os altos índices de desemprego os atingem indistintamente, as oportunidades de emprego não podem ser compartilhadas entre nacionais e estrangeiros em igualdade de condições. Isso explica a intervenção do Estado para, através de lei, resguardar interesses da coletividade, delimitando em que circunstâncias a mão-de-obra estrangeira pode ter ingresso no mercado interno e quais as condicionantes para sua permanência.
No panorama atual, não caberia mais diferenciação dessa natureza entre brasileiros e estrangeiros, a não ser em casos excepcionais. Como estabelece o artigo 3º, inciso IV, da Constituição constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil “promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. É o que explica Maurício Godinho Delgado185 ao se referir ao Capítulo II do Título III da CLT (artigos 352 a 371), posicionando-se em sentido diverso
O exame mais minudente desse capítulo da CLT evidencia que existem, naturalmente, preceitos que não foram, sem dúvida, recepcionados pela Constituição de 1988, tal como ocorre com a antiga Lei dos 2/3, inserida, por exemplo, nos artigos 352, 354, 355 e 356 da Consolidação. São regras que, de fato, discriminam trabalhadores estrangeiros em comparação com os nacionais – conduta inviabilizada pelo art. 5º, caput, do Texto Máximo de 1988.
Nicoli186 considera a regra da proporcionalidade ofensiva e se reporta à falta de previsão da distinção entre o trabalho de nacionais e estrangeiros na Constituição Brasileira. Para o autor, a proteção do mercado nacional disposta na CLT faz-se em detrimento do estrangeiro, por meio de vedação genérica de ocupação de postos de trabalho não prevista na Constituição Brasileira e sem justificativa estratégica ou funcional. A ofensa acabaria por refletir no conteúdo da Convenção nº. 111 da própria OIT, um dos instrumentos fundamentais no combate à discriminação no trabalho.
Por fim, a partir da promulgação da Constituição Brasileira de 1988 os parâmetros utilizados no tratamento do estrangeiro devem ser outros. É inadmissível um Estado democrático pautar-se em leis que priorizam apenas a segurança nacional, consentindo a
184 SÜSSEKIND, Arnaldo; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de Direito do Trabalho. Volume II.
21. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 959.
185 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr, 2015. p. 875.
186 NICOLI, Pedro Augusto Gravatá. A condição jurídica do trabalhador imigrante no direito brasileiro. São
Paulo: LTr, 2011. pp. 104-105.
criação de vantagens aos trabalhadores brasileiros e desmerecendo o trabalho realizado por estrangeiros.
3.5 AS NOVAS REGRAS SOBRE A EMISSÃO DA CARTEIRA DE TRABALHO E