Del 3: De lege lata -‐ Hvitvaskingsloven
3.1 Begrepet hvitvasking
Begrepet hvitvasking stammer fra mafiavirksomheten i USA på 1930-tallet.
Penger fra illegal virksomhet ble ført inn i myntvaskeriers regnskap slik at omsetningen ble større og pengene legale. På denne måten ble pengene ”vasket”
gjennom et vaskeri og begrepet ”to launder money” oppstod.
26Bekjempelse av hvitvasking reguleres i ”lov av 6.mars 2009 nr. 11 om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering mv. (hvitvaskingsloven, forkortet hvvl.)”. Loven avløste den gamle hvitvaskingsloven av 2003, som i sin tid avløste reglene i finansieringsvirksomhetsloven. Lovgiver har imidlertid unnlatt å definere begrepet hvitvasking i regelverket, ei heller er begrepet benyttet i lovens
materielle bestemmelser. I hvitvaskingsloven av 2003 var begrepet kun benyttet i formålsangivelsen og i noen av forskriftsbestemmelsene.
27På bakgrunn av denne begrensede bruken av begrepet ble det ikke ansett hensiktsmessig å utforme noen definisjon ved lovens forberedelse. Det ble ansett som vanskelig å presist
avgrense innholdet i reglene.
28Innholdet i begrepet bygger imidlertid på direktivene fra EU og følgende forståelse er lagt til grunn:
”Med hvitvasking av utbytte menes bl.a å bruke, konvertere, overdra, tilegne eller besitte formuesgoder eller å skjule eller tilsløre formuesgodenes reelle art,
opprinnelse, plassering, råderett, bevegelser, eierforhold, samt forsøk på eller medvirkning hertil, når den som gjør det vet eller burde vite at formuesgodene stammer fra straffbare handlinger eller fra deltakelse i straffbare handlinger”
29I hvitvaskingsloven av 2009 er begrepet hvitvasking fjernet fra
formålsbestemmelsen, se § 1, sml. § 1 i hvitvaskingsloven av 2003. I forarbeidene ble det lagt vekt på at formålsangivelsen i 2003-loven angir et snevert formål.
Hensyn som å ”hindre at kriminelle kan nyte godt av profittmotivert kriminalitet”
26 Se Rui 2012, 61.
27 Se Lov av 20. juni 2003 nr. 41. Lov om tiltak mot hvitvasking av utbytte fra straffbare handlinger. § 1.
28 Se Ot.Prp. nr. 72 (2002-2003) s. 23.
29 Se Ot.Prp. nr. 72 (2002-2003) s. 23.
og ”avdekke den kriminelle handlingen utbyttet er generert fra” favner videre enn hensynet til å forebygge og bekjempe hvitvasking av utbytte fra straffbare
handlinger. Ved å unngå å benytte begrepet hvitvasking i formålsangivelsen tydeliggjør dette lovens primære formål.
30I forarbeidene til dagens regelverk ble det presisert at en definisjon av begrepet ville blitt relativt omfattende og som følge av dette er det usikkert om en
definisjon vil være klargjørende.
31Det ble imidlertid fastsatt at dersom begrepet hvitvasking innføres som et gjennomgående koblingsord i lovens materielle bestemmelser, vil det være nødvendig med en legaldefinisjon.
32I tillegg ble det lagt vekt på at lovens tittel i sammenheng med formålsparagrafen gir en god oversikt over hva loven handler om.
33I lovens materielle bestemmelser benyttes derimot uttrykket ”transaksjon som har tilknytning til utbytte av en straffbar handling”, se blant annet hvvl. § 17 første ledd. Det kan derfor synes som loven og dens bestemmelser forutsetter kjennskap til hva som ligger i begrepet
hvitvasking. Begrepet ”transaksjon” er definert i hvvl. § 2 nr. 2 som ”enhver overføring, formidling, ombytting eller plassering av formuesgoder. Dette begrepet skal tolkes vidt”.
34Departementet har lagt til grunn at det primære hensynet med regelverket er å hindre kriminelle å nyte godt av profittmotivert kriminalitet.
35Som nevnt ovenfor har lovgiver bevisst unnlatt å benytte begrepet hvitvasking i loven for å styrke dette primære formålet. Tilsvarende vil en manglende definisjon av begrepet også tydeliggjøre formålet. Noe som kan tyde på at bekjempelse av hvitvasking er av subsidiær art. Loven har som formål å forebygge og avdekke transaksjoner med tilknytning til utbytte av straffbare handlinger eller terrorhandlinger, jf. hvvl. § 1.
Videre skal loven bidra til å spore opp midlenes opprinnelse og gjøre det mulig å avdekke primærforbrytelsen, og de som står bak den. Reglene skal også forhindre at økonomiske midler stilles til rådighet for terrorister eller terrornettverk. Endelig skal loven beskytte finansinstitusjoner mv. mot å bli utnyttet av kriminelle med
30 Se NOU 2007: 10 pkt. 2.2.
31 Se Ot.prp. nr. 3 (2008-2009) s. 23.
32 Se NOU 2007:10 pkt. 2.1.
33 Se Ot.Prp. nr. 3 (2008-2009) s. 23.
34 Se Ot.Prp. nr. 72 (2002-2003) s. 24.
35 Se Ot.Prp. nr. 72 (2002-2003) s. 22.
fare for tap av renommé, troverdighet, tillit og penger.
36Ordlyden i
formålsangivelsen tilsier derfor et snevrere formål enn lovens reelle formål.
Kriminaliseringen av hvitvasking finner vi i ”lov 22. mai 1902 nr. 10 almindelig borgerlig Straffelov (straffeloven, forkortet strl.)”. Ved endringslov 30. Juni 2006 nr. 49 ble begrepet hvitvasking innført i straffelovens § 317. Loven anvender uttrykket ”utbytte av en straffbar handling”, jf. strl. § 317. Ordlyden i strl. § 317 første ledd første punktum lyder som følger:
”Den som mottar eller skaffer seg eller andre del i utbytte av en straffbar handling (heleri), eller som yter bistand til å sikre slikt utbytte for en annen (hvitvasking), straffes med bøter eller fengsel inntil 3 år”.
I motsetning til hvitvaskingsloven skiller denne bestemmelsen mellom heleri og hvitvasking. I EU-direktivet er hvitvaskingsbegrepet videre enn i straffeloven.
Dersom hvitvaskingsloven skulle henvist direkte til strl. § 317 som en form for definisjonsangivelse, vil det gå på tvers av EU direktivets definisjon
37og således være uheldig og ikke tilrådelig.
38Det ble videre lagt vekt på at en selvstendig definisjon av hvitvasking i tilknytning til hvitvaskingsloven også vil medføre en inkonsekvens i forhold til straffelovens begrepsbruk. Noe som kan føre til en viss realitetsforskjell til gjeldende rett. Dagens uttrykk ”transaksjon som har
tilknytning til utbytte av en straffbar handling” er objektiv og helt uavhengig av om den som gjennomfører transaksjonen har kjennskap til at den har tilknytning til utbytte av straffbar handling.
39Følgelig kan det argumenteres for at ordlyden i straffeloven er til hinder for en definisjon av hvitvasking i det norske
hvitvaskingsregelverket. Det vil her være hensiktsmessig å nevne at både svensk og dansk lovgivning har definert hvitvasking i sine regelverk.
40Definisjonene er imidlertid basert på EU-direktivet og utgjør således en forenklet og oversatt versjon av EUs definisjon.
36 Se Ot.Prp. nr. 72 (2002-2003) s. 22-23.
37 Se Directive 2005/60/EC Of the European Parliament and the Council of 26 October 2005 on the prevention of the misuse of the financial system for the purpose of money laundering and terrorist financing. Article 1 point 2.
38 Se NOU 2007: 10 pkt. 2.1.
39 Se NOU 2007: 10 pkt. 2.1.
40 Se Lag om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (2009:62) § 5 nr.6 for svensk definisjon, og Bekendgjørelse af lov om forebyggende foranstaltninger mod hvidvask af udbytte og finansiering af terrorisme (nr. 398 af 15. april 2011) § 4 for dansk definisjon.
Formålet med bestemmelsen i straffeloven er å vanskeliggjøre bruken av utbyttet fra straffbare handlinger for gjerningspersonene som har begått disse handlingene, ved å kriminalisere etterfølgende håndtering av midlene. Vi ser av bestemmelsen at den regulerer både heleri, som omtales som mottaksalternativet, og hvitvasking, som omtales som bistandsalternativet.
41Mottaksalternativet rammer både den som ”mottar” utbytte av en straffbar handling, og den som mer aktivt ”skaffer seg del i” slikt utbytte. Det foreligger ikke et vilkår om at mottakeren har bidratt til å sikre utbyttet for en annen.
42Bistandsalternativet innebærer å kriminalisere den som bistår primærforbryteren med å skjule eller tilsløre at utbyttet har en straffbar opprinnelse. Både mottak og bistand av illegale midler er omfattet og straffes likt.
Den som har mottatt utbytte fra en straffbar handling, straffes for heleri fra det tidspunkt han visste eller burde fått kjennskap til at midlene var illegale.
43Videre heter det i bestemmelsens andre ledd:
”…den som gjennom konvertering eller overføring av formuesgoder eller på annen måte skjuler eller tilslører hvor utbytte fra en straffbar handling han selv har begått..”.
Vi forstår at bestemmelsen har to alternativer. Det første retter seg mot den som yter bistand til andre, hvitvasking, mens det andre gjelder egen hvitvasking, selvvasking. Bestemmelsens andre ledd kriminaliserer dermed det å hvitvaske utbytte fra en straffbar handling man selv har begått, altså selvvasking (self-laundering).
Et viktig poeng er at utbytte ikke nødvendigvis bare omfatter penger. Så lenge det er snakk om utbytte fra en straffbar handling vil det kunne knyttes til hvitvasking.
Av forarbeidene ser vi at utbytte kan omtales som en ”fordel”, og kan således innebære sparte utgifter.
44Hva angår definisjonen av begrepet hvitvasking er det klart utfordrende å klargjøre. Videre forstår vi at kjernen i begrepet handler om ulike måter å
41 Se Ot.Prp. nr. 53 (2005-2006) s. 23.
42 Se Ot.Prp. nr. 53 (1992-1993) pkt. X (4).
43 Se Rui 2012, 158.
44 Se Ot.Prp. nr. 53 (1992-1993) pkt. VII 2.1.
håndtere penger som stammer fra straffbare handlinger. Det hevdes at
hvitvaskingsbegrepet i dag er så utvannet at det er lite brukbart som vitenskapelig begrep, men at det i seg selv kan være positivt. På denne måten kan innholdet i begrepet lett utvides til å inkludere ulike problemstillinger som ønskes
bekjempet.
45Basert på dette og de forhold som er nevnt i lovens forarbeider kan det argumenteres for at behovet for en definisjon er begrenset. På den annen side har denne situasjonen som det senere skal vises, ført til usikkerhet og uklarhet.
3.1.2 Gjennomføring av hvitvasking
Det ligger en prosess til grunn for hvitvasking. Det er gjort mange forsøk på å forklare prosessen og den tilhørende hvitvaskingen. Den mest brukte modellen er trefasemodellen.
46Modell 1: Trefasemodellen
Hvitvasking foregår ved at man skjuler den faktiske opprinnelsen til utbyttet og integrerer midlene i en legal økonomi. Dette kan deles inn i tre faser, som stikkordsmessig omtales som; plassering-, tilsløring- og integrasjonsfasen.
I plasseringsfasen introduseres utbyttet i finanssystemet, for eksempel ved at svarte penger plasseres på en bankkonto.
47Første fase dreier seg i hovedsak om å få plassert utbyttet legalt. Det er normalt i denne fasen at risikoen for å bli
oppdaget er størst. Når utbyttet er plassert på en bankkonto, er de neste stegene vesentlig lettere å gjennomføre.
4845 Se ”Hvitvaskingsreguleringens kostnader”, artikkel i Nordisk Tidsskrift for Kriminalvideskab.
Av Paul Larsson og Dan Magnusson, 2009.
46 Se Rui 2012, 25.
47 Se Rui 2012, 25.
48 Se http://www.hvitvasking.no/Om-hvitvasking/Hvordan-foregar-hvitvasking/, sist besøkt 13.08.2013.
Plasseringsfasen Tilsløringsfasen Integreringsfasen