Tilbakekall av autorisasjon på grunn av bruk av rusmidler

(1)

- særlig om Helsepersonellnemndas praksis

Kandidatnummer: 201 Leveringsfrist: 10.04.2017 Antall ord: 30.528

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Bakgrunn og tema for oppgaven ... 1

1.2 Problemstillinger og metode ... 2

1.3 Presiseringer og avgrensninger ... 4

1.4 Rettskilder ... 7

1.5 Begrepsbruk ... 11

1.6 Fremstillingen videre ... 12

2 REAKSJONSSYSTEMET ... 12

2.1 Bakgrunn og utvikling ... 12

2.2 Autorisasjonsordningen ... 14

2.3 Hensyn ... 16

2.4 Tilsynsordningen og saksbehandling ... 17

2.4.1 Tilsyn ... 17

2.4.2 Statens helsepersonellnemnd ... 18

2.4.3 Domstolsprøving ... 19

3 TILBAKEKALLSVURDERINGENS KRONOLOGI ... 19

3.1 Tapsvilkåret – bruk av rusmidler ... 20

3.2 Grunnvilkåret – uegnet... 22

3.2.1 Konkret helhetsvurdering ... 22

3.2.2 Krav til varig uegnethet på grunn av rusmisbruk ... 23

3.2.3 Vurderingstemaet ... 24

3.2.4 Krav til årsakssammenheng ... 25

3.3 Forholdsmessighetsvurderingen ... 25

3.4 Rettsvirkninger ... 28

3.4.1 Fullstendig tilbakekall ... 28

3.4.2 Begrenset tilbakekall ... 29

3.4.3 Suspensjon ... 30

3.5 Bevisvurderingen ... 31

3.5.1 Beviskrav ... 31

3.5.2 Bevisbyrde ... 33

3.6 Forholdet til de øvrige tapsgrunnene ... 34

3.7 Forholdet til hpl. § 4 og hpl. § 8... 35

3.7.1 Koblingen til den generelle forsvarlighetsbestemmelsen ... 35

(3)

ii

3.7.2 Koblingen til den generelle bestemmelsen om pliktmessig avhold ... 38

3.8 Den videre analysen av rusmisbrukstilfellene ... 40

4 GJENTATT BRUK AV RUSMIDLER ... 42

4.1 Handlinger ... 43

4.1.1 Tyverier av legemidler på arbeidsplassen ... 43

4.1.2 Misbruk av rekvireringsrett ... 49

4.1.3 Uregelmentert fravær ... 51

4.1.4 Brudd på Akan-avtale ... 52

4.1.5 Andre kritikkverdige handlinger ... 53

4.2 Skadevirkninger ... 56

4.2.1 Materialisert risiko ... 56

4.2.2 Potensiell risiko ... 62

4.3 Tidsaspektet ... 64

4.3.1 Tiden som har gått ... 64

4.3.2 Tidsperiode for dokumentert rusfrihet ... 66

4.4 Øvrige momenter ... 70

4.4.1 Uttalelser fra andre ... 70

4.4.2 Betydningen av innsikt og behandling ... 73

4.4.3 Betydningen av rusmisbrukets årsaker ... 74

4.4.4 Betydningen av tidligere advarsel ... 74

4.5.1 Hovedhensynet til tillit, kvalitet og sikkerhet i tjenesten ... 77

4.5.2 Personlige hensyn ... 78

4.5.3 Betydningen av innsikt ... 79

4.5.4 Økonomiske hensyn ... 80

4.6 Deloppsummering ... 80

5 KORTVARIG BRUK AV RUSMIDLER ... 82

5.1 Handlinger ... 82

5.1.1 Tyverier av medikamenter ... 82

5.1.2 Uregelmentert fravær ... 83

5.2 Skadevirkninger ... 83

5.2.1 Materialisert risiko ... 83

5.2.2 Potensiell risiko ... 86

5.3 Tidsaspektet ... 87

5.3.1 Tiden som har gått ... 87

5.3.2 Dokumentasjon på rusfrihet ... 87

5.4 Øvrige momenter ... 88

(4)

iii

5.4.1 Uttalelser fra andre ... 88

5.4.2 Betydningen av innsikt og behandling ... 89

5.6 Deloppsummering ... 91

6 SAMLEDE BETRAKTNINGER ... 92

6.1 Oppsummering ... 92

6.2 Refleksjoner ... 94

KILDEREGISTER ... 96

(5)

1

1 Innledning

1.1 Bakgrunn og tema for oppgaven

Tema for oppgaven er tilbakekall av autorisasjon på grunn av bruk av rusmidler etter helsepersonelloven § 57.

For å sikre helsepersonelloven formål om sikkerhet og kvalitet i helsevesenet, er det opprettet en autorisasjonsordning som krever offentlig godkjenning for at helsepersonell skal ha rett til yrkesutøvelse og bruk av beskyttet tittel, jf. hpl. §§ 48 og 48a. For å få autorisasjon stiller loven objektive kompetanse- og utdanningskrav. I tillegg stilles det krav om personlige egenskaper, samt et vilkår om at søkeren ikke må være «uegnet for yrket».

For å beskytte pasienter mot yrkesutøvelse som er uforsvarlig, og som utgjør en vesentlig risiko, kan autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning tilbakekalles på nærmere vilkår etter hpl. § 57. Et slikt tilbakekall innebærer at helsepersonellet ikke lenger kan arbeide som det han eller hun har utdannet seg til, i tillegg til et forbud mot å anvende selve yrkestittelen.

Grunnvilkåret i hpl. § 57 for å tilbakekalle autorisasjon er at helsepersonellet blir funnet uegnet til å utøve sitt yrke forsvarlig. Dessuten er det et vilkår at helsepersonellets uegnethet knytter seg til en eller flere av de åtte alternative grunnene som er formulert i bestemmelsens andre ledd.

Oppgaven behandler tapsgrunnen «bruk av alkohol, narkotika eller midler med lignende virkning». Ordlyden i grunnvilkåret er skjønnsmessig utformet, og gir i seg selv liten veiledning om den nærmere grensen for når bruk av rusmidler fører til at helsepersonellet kan bli ansett uegnet til å utøve sitt yrke forsvarlig.¹

Ved vedtakelsen av helsepersonelloven ble samtlige grupper av helsepersonell regulert i en felles lov med felles krav til yrkesutøvelse, og felles reaksjoner ved brudd på disse kravene.

Vedtak om tilbakekall fattes av Statens helsetilsyn. Etter vedtakelsen av felles lovverk og reaksjonssystem, har en sett en gradvis økning i antall tilbakekall av autorisasjoner, lisenser

1Mår og Andenæs (2008) s. 216.

(6)

2

og spesialistgodkjenninger. I år 2000 mistet 57 helsearbeidere godkjenningen, mens det i 2015 ble tilbakekalt 160 autorisasjoner og lisenser.² Dersom helsepersonellet som har fått tilbakekalt autorisasjonen mener vedtaket er uriktig, kan dette klages inn for Helsepersonellnemnda etter hpl. § 68.

Som klageorgan for vedtak fattet av Statens Helsetilsyns, mottar Statens helsepersonell et stadig økende antall saker for hvert år. For å sikre lovens formål om sikkerhet, tillit og kvalitet, er det viktig med en effektiv håndhevelse av reglene om autorisasjon og tilbakekall.

Samtidig er tilbakekall en inngripende reaksjon som får store konsekvenser for vedkommende helsepersonell. Dette, sett i sammenheng med at vurderingene som foretas etter bestemmelsen innbyr til skjønnsmessige avveininger, underbygger viktigheten av å belyse det nærmere innholdet i vilkårene. For samfunnet vil en slik redegjørelse kunne være av betydning for å avklare hvilke forventninger som kan stilles til et autorisert helsepersonell. For helsepersonell vil en slik klargjøring av regelens innhold kunne være viktig av hensyn til forutberegnelighet og likebehandling, samt i forhold til hvor terskelen for bruk av rusmidler ligger.

Vilkårene for tilbakekall på grunn av bruk av rusmidler, har en nær sammenheng med forsvarlighetskravet i hpl. § 4, og har dessuten en nær sammenheng til kravet til pliktmessig avhold i hpl. § 8.

Videre i kapittelet vil jeg redegjøre for problemstillinger, perspektiv og metode i punkt 1.2, før jeg gjennomgår presiseringer og avgrensninger i punkt 1.3. Deretter vil jeg redegjøre for rettskilder i punkt 1.4, før jeg til slutt tar for meg begrepsbruk i 1.5 og videre disposisjon for oppgaven i punkt 1.6.

1.2 Problemstillinger og metode

Temaet for oppgaven er å presisere det nærmere innholdet i tapsalternativet «bruk av alkohol, narkotika og midler med lignede virkning». I den sammenheng vil jeg foreta en systematisk fremstilling av hvordan det argumenteres i de tilfeller som gjelder bruk av rusmidler.

Systematisk gjennomgang av nemndas praksis kan gi grunnlag for å presisere og konkretisere

2helsetilsynet.no

(7)

3

tapsalternativets innhold. En slik analyse kan bidra til en mer enhetlig anvendelse av tapsalternativet, og fremme forutberegnelighet i vurderingen av dette hyppig anvendte tapsalternativet.

Det sentrale blir å kartlegge og systematisere ulike rettslig relevante argumenter og momenter i nemndas praksis. Der analysen gir grunnlag for det, vil det ikke bare bli foretatt en fremstilling av enkeltstående argumenter, men også foretatt mer en fremstilling av argumentasjons- og vurderingsmønstre i praksis. Gjennomgangen vil kunne vise at det avtegner seg et mønster av likeartede argumenter, eller beslektede argumenter, som danner en rød tråd i nemndas argumentasjon. På denne måten vil det kunne fanges inn ulike nyanser og særtrekk, og bidra til å gi et presisert og konkretisert innhold. Gjennomgangen av nemndas praksis bygger dessuten på gjennomgang av et rikholdig antall avgjørelser, noe som taler i retning av at argumentasjonsmønstre kan tillegges rettskildemessig vekt.

Fordi tilbakekall av autorisasjon er et sterkt virkemiddel, vil hensynet til helsepersonellets rettssikkerhet stå sentralt. Reaksjonene bør bare benyttes der det er reelt behov for det.

Dersom vilkårene for tilbakekall foreligger, formulerer hpl. § 57 at autorisasjon kan tilbakekalles. I dette ligger at det skal foretas en forholdsmessighetsvurdering, for å unngå at det treffes mer alvorlig vedtak enn nødvendig.³ Det blir derfor også gjennomgått hvilke hensyn som nemnda finner relevante i forholdsmessighetsvurderingen, samt hvilken vekt de blir tillagt.

Problemstillingene ovenfor vil bli analysert med utgangspunkt i et tradisjonelt juridisk perspektiv. I oppgavens første del foretar jeg en rettsdogmatisk analyse av grunnvilkåret

«uegnet», og av tapsgrunnen «bruk av alkohol, narkotika og midler med lignende virkning», med utgangspunkt i de tradisjonelle rettskildene på området. Rettskildebildet som knytter seg til oppgavens problemstilling, domineres av en rikholdig praksis fra Helsepersonellnemnda.

Det er derfor avgjørelsene i nemnda som vil gi de viktigste bidragene til å besvare oppgavens problemstilling.

Besvarelsen av oppgavens problemstillinger baserer seg på 189 vedtak vedrørende tilbakekall på grunn av bruk av rusmidler. Om lag 40 % av sakene ligger tilgjengelig på lovdata, mens de

(8)

4

resterende vedtakene ikke er publisert. For å få et mest mulig representativ bilde av nemndas praksis, har jeg henvendt meg til nemnda og fått oversendt sammendrag av alle upubliserte saker, med unntak av de som er unntatt offentligheten.

Et generelt fellestrekk ved avgjørelsene er at de ofte er konkret begrunnet. Alt etter hva som er sakens bakgrunn, vil det kunne foreligge variasjon i hvilke momenter nemnda anser for å være relevante, og hvilken vekt momentene tillegges. Ut fra hva som viser seg å være generelle trekk ved nemndas avgjørelser, har jeg funnet det hensiktsmessig å sortere avgjørelsene i to hovedtypetilfeller: Tilfeller av gjentatt bruk av rusmidler og tilfeller av kortvarig bruk av rusmidler. Innenfor hver av disse hovedkategoriene peker jeg på gjennomgående linjer og argumentasjonsmønstre i avgjørelsene.

Avgjørelser som gjelder gjentatt bruk av rusmidler består av et langt større utvalg enn der det kun er tale om kortvarig bruk av alkohol, narkotika eller legemidler. Dette innebærer at den gjennomgang som gjelder gjentatt bruk av rusmidler, er basert på en langt mer representativ praksis enn hva som er tilfelle for den gjennomgang som gjelder kortvarig bruk av rusmidler.

1.3 Presiseringer og avgrensninger

Oppgaven søker å klargjøre hva som skal til for at helsepersonell kan få tilbakekalt autorisasjon på grunn av bruk av rusmidler etter hpl. § 57.

Oppgaven gjelder kun tilbakekall av autorisasjon, og avgrenses mot tilbakekall av lisens og spesialistgodkjenning. Ettersom vurderingstemaet er det samme for samtlige godkjennelser, vil nemndas avgjørelser vedrørende tilbakekall av lisens bli trukket frem der det kan belyse oppgavens problemstillinger nærmere.

Ved søknad om autorisasjon er det et vilkår om at helsepersonellet ikke kan være «uegnet for yrket» etter hpl. § 48 a. bokstav b). I den utstrekning nemndas avgjørelser vedrørende søknad om autorisasjon vil kunne kaste lys over temaet for denne oppgaven, behandles disse.

Andre sanksjoner i helsepersonelloven kapittel 11 enn tilbakekall av autorisasjon blir kort behandlet, herunder suspensjon av autorisasjon, jf. hpl. § 58, begrensning av autorisasjon, jf.

(9)

5

hpl. § 59 og tap av rekvireringsrett, jf. hpl § 63. Dette begrunnes med at vurderingstemaet i mange tilfeller er det samme.

Oppgaven behandler ikke advarsel etter hpl. § 56. Enkelte av sakene nemnda får til behandling blir imidlertid omgjort fra tilbakekall av autorisasjon til advarsel. Slike avgjørelser kan derfor belyse terskelen for tilbakekall, og trekkes inn der det er relevant for oppgavens problemstilling.

Tilbakekall av autorisasjon på grunn av bruk av rusmidler har tette forbindelser til kravet om forsvarlighet i hpl. § 4, og kravet til pliktmessig avhold i hpl. § 8. Av den grunn redegjøres det også nærmere for disse bestemmelsene, ved gjennomgangen av temaet for denne oppgaven.

Utover den tapsgrunnen som er oppgavens tema, inneholder hpl. § 57 syv andre tapsalternativer. De øvrige alternativene er alvorlig sinnslidelse, psykisk eller fysisk svekkelse, langt fravær fra yrket, grov mangel på faglig innsikt, uforsvarlig virksomhet, grove pliktbrudd etter loven eller atferd som anses uforenelig med yrkesutøvelsen. Disse behandles ikke nærmere. Det gjøres unntak for tapsalternativet «atferd uforenelig med yrkesutøvelsen»

og tapsalternativet «uforsvarlig virksomhet», som vil bli belyst noe nærmere. Ettersom det finnes en rekke tilfeller der Helsepersonellnemnda behandler spørsmålet om uegnethet på grunn av bruk av rusmidler i sammenheng med alternativet «atferd uforenelig med yrkesutøvelsen»,⁴ og/eller alternativet «uforsvarlig virksomhet»,⁵ vil disse tapsgrunnene kunne belyse problemstillingene i oppgaven.

Hpl. § 57 inneholder tre andre grunnlag for å tilbakekalle autorisasjon. Etter annet ledd kan tilbakekall skje dersom helsepersonellet ikke retter seg etter en tidligere gitt advarsel, etter tredje ledd dersom vilkår fastsatt i forskrift ikke er oppfylt, og etter fjerde ledd dersom en godkjenning gitt i annet land mister sin gyldighet i dette landet. Av hensyn til oppgavens omfang, vil disse tapsgrunnlagene ikke bli behandlet nærmere.

4 Hasj (HPN-2005-116), B preparater (HPN-2006-2), Medikamentkjøp (HPN-2006-135), Opium (HPN-2007- 47), Dobbelsignering (HPN-2010-52), Psykolog (HPN-2011-9), Søvnproblem (HPN-2012-187), Overdragelse (HPN-2013-5), Kokainbruk (HPN-2015-28) og Totalforbruk (HPN-2016-52).

5 Saltvannssprøyter (HPN-2008-27), Legeposisjon (HPN-2013-2), Lystgass (HPN-2015-62) og Utslag (HPN- 2015-64).

(10)

6

I enkelte tilfeller er den aktuelle handling eller unnlatelse så klanderverdig at den kan kvalifisere for straff. I disse tilfeller har helsepersonellet grovt uaktsomt eller forsettlig opptrådt uforsvarlig etter hpl. § 67.⁶ Videre kan helsepersonell miste autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning etter straffeloven § 56. De administrative reaksjoner og straff representerer på denne måten to parallelle system med noe ulike formål. Rettighetstap etter straffeloven regnes som straff, hvor et av formålene er å påføre overtrederen et onde.

Administrative reaksjoner regnes derimot ikke som straff, og har som hovedformål å verne samfunnet mot uforsvarlighet, samt å ivareta borgernes tillit til helsevesenet.⁷ Oppgavens tema legger imidlertid ikke opp til drøftelse av de strafferettslige problemstillingene og jeg har derfor valgt å avgrense mot disse reglene.

Tilbakekall av autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning vil i noen tilfeller være forbundet med skade på pasient. I disse tilfellene vil den som har blitt utsatt for skade i kontakt med helsepersonell kunne gå til erstatningssøksmål etter vanlige erstatningsrettslige regler. Oppgaven legger imidlertid ikke opp til en gjennomgang av disse reglene, og det avgrenses derfor mot dette temaet.

Administrative reaksjoner er enkeltvedtak etter forvaltningsloven, og Helsepersonellnemndas saksbehandling bygger på de forvaltningsrettslige reglene. Disse reglene berører imidlertid ikke oppgavens tema direkte, og jeg har derfor avgrenset mot de forvaltningsrettslige reglene.

Fra 1. januar 2016 har den sentrale helseforvaltningen blitt omorganisert for å sikre en mer effektiv behandling og økt brukerorientering innen klagebehandling i helsesektoren. Dette innebærer at Helsepersonellnemnda nå er samlet i en ny, felles etat – Nasjonalt klageorgan for helsetjenesten. Samlingen innebærer imidlertid ingen endringer i de enkelte nemnders oppgaver og uavhengige stilling, og oppgaven går derfor ikke nærmere inn på disse endringene.⁸

6Befring og Ohnstad (2010) s. 80.

8Prop. 9 L (2015-2016).

(11)

7 1.4 Rettskilder

Oppgavens problemstillinger skal besvares ut i fra alminnelig juridisk metode basert på tolkning av et sammensatt kildemateriale. Hovedtyngden av rettskildematerialet finner man i avgjørelser fra Helsepersonellnemnda. Jeg vil i det følgende gi en oversikt over rettskildebildet, og de særlige metodeutfordringer som knytter til hver enkelt kilde.

Mitt mål med oppgaven er å presisere det nærmere innholdet i tapsalternativet «bruk av alkohol, narkotika og midler med lignede virkning». Dette vil jeg gjøre ved hjelp av juridisk metode. De saker som har vært forelagt Statens Helsepersonellnemnd for klagebehandling, vil stå sentralt i rettskildebildet.

De fleste vedtak får sin endelige avgjørelse i Helsepersonellnemnda, og det foreligger derfor lite praksis fra domstolene på området. Av Høyesterett er det så langt kun avsagt to avgjørelser som gjelder tilbakekall av autorisasjon, og ingen av disse omhandler tilbakekall på grunn av rusmiddelmisbruk. I Vilkårsbrudd (Rt. 2010 s. 1613) tok Høyesterett stilling til om en lege var uegnet til å utøve sitt yrke forsvarlig. Legen hadde tidligere fått sin autorisasjon vesentlig begrenset på bakgrunn av forhold som hadde funnet sted mens han drev praksis som allmennlege. Legen fikk beholde en begrenset autorisasjon, mot vilkår om å ikke ha pasientkontakt. Da legen ved flere tilfeller likevel hadde kontakt med pasienter, fant høyesterett det klart at disse vilkårsbruddene innebar at legen var uegnet til å utøve sitt yrke forsvarlig, på grunn av grove pliktbrudd etter helsepersonelloven eller bestemmelser gitt i medhold av den.

I Overgrepslege (Rt. 2007 s. 1851) var spørsmålet om en leges autorisasjon kunne tilbakekalles som følge av at legen hadde begått seksuelle overgrep overfor mindreårige før han ble autorisert som lege. Høyesterett kom til at vilkårene for tilbakekall var oppfylt, men at det ikke var grunnlag for fullstendig tilbakekall ettersom det ikke kunne skade helsetjenestens omdømme om legen fortsatte i arbeid som ikke omfattet kontakt med barn. Avgjørelsen gir veiledning i forhold til på de hensyn som vektlegges ved forholdsmessighetsvurdering som blir foretatt etter at vilkårene for tilbakekall er funnet oppfylt.

Ettersom det foreligger lite rettspraksis på området, blir foreliggende praksis fra Helsepersonellnemnda en viktig kilde for å klarlegge og presisere reaksjonsreglenes innhold

(12)

8

og praktisering. Normalt er verdien av forvaltningspraksis begrenset som rettskilde.

Forvaltningen fatter et stort antall avgjørelser daglig, i tillegg til at dens praksis ofte er lite tilgjengelig, uensartet og sprikende.⁹ Enkeltstående vedtak fra forvaltningsorganer har derfor ingen selvstendig betydning som rettskilde. Kan avgjørelsene derimot tas som uttrykk for en fast og konsistent praksis, kan det være grunn til å tillegge praksisen en viss vekt.¹⁰ Dette har blant annet blitt fastslått av Høyesterett i Skygge (Rt. 2005 s. 1757). Her ble det uttalt at «etter mitt syn må avgjørelser fra Trygderetten tillegges vekt i den utstrekning de kan tas som uttrykk for eller har gitt seg utslag i en fast og konsistent praksis.» Hvor mye vekt praksisen skal tillegges, vil være avhengig av hvor fast, varig og utbredt den er. I tillegg vil det ha betydning hva slags forvaltningsorgan det er tale om, samt om organet har særlig kyndighet på det aktuelle området.¹¹

Tidligere var reaksjonsreglene regulert spesifikt for hver enkelt helseprofesjon.

Tilbakekallshjemlene fantes for eksempel både i legeloven (1980) § 8, jordmorloven (1985) § 13 og sykepleierloven (1960) § 8. Med helsepersonelloven ble alle grupper av helsepersonell regulert i en felles lov med felles reaksjonsbestemmelser for samtlige profesjoner.¹² Lov om helsepersonell m.v. ble vedtatt i 1999 og trådte i kraft 1. januar 2001. Ved forståelsen av loven legges alminnelig rettskildelære til grunn, men ettersom helsepersonelloven er en profesjonsansvarslov, vil lovteksten ha særlig betydning for å ivareta helsepersonellets rettsikkerhet i samsvar med legalitetsprinsippet. ¹³ Hpl. § 57 bygger på de tidligere helselovene, og av den grunn kan tidligere rettspraksis knyttet til disse lovene, deriblant den tidligere legeloven, ha betydning for tolkningen av reaksjonsbestemmelsene i lovens kapittel 11.

Helsepersonellovens bestemmelser inneholder flere vage ord og rettslige standarder. Dette innebærer at bestemmelsenes innhold er dynamisk og vil kunne endres over tid, med endrede forventinger ut i fra for eksempel forskning og faglig utvikling på området. For eksempel er synet på hva som er etisk forsvarlig innen psykiatrisk behandling endret siden 1950.¹⁴

9Eckhoff og Helgesen (2001) s. 225-227.

10Kjelland (2013) s. 27.

11Eckhoff og Helgesen (2001) s. 233.

12Kjelland (2016) s. 104.

14Kjelland (2016) s. 79-80.

(13)

9

Eksempler på slike rettslig standarder kan være begrep som faglig forsvarlighet, uegnet og uaktsomt.

Helsepersonelloven § 1 pålegger helsepersonell plikter for å ivareta lovens formål om forsvarlig helsehjelp og kvalitet i behandlingen, mens pasient- og brukerrettighetsloven (pbrl.)

§ 1-1 har et rettighetsperspektiv for å ivareta samme formål. Lovene må derfor i mange tilfeller leses i sammenheng.

Det enkelte helsepersonells individansvar og plikt til forsvarlig yrkesutøvelse må sees i sammenheng med helsetjenestens plikt til forsvarlig virksomhet etter spesialisthelsetjenesteloven (sphl.) og lov om helse- og omsorgstjenester (hol.). Etter hol. § 4- 1 c og sphl. § 2-2 har virksomhetene plikt til å organisere arbeidet slik at helsepersonellet kan overholde sine plikter etter helsepersonelloven.¹⁵

Etter hpl. § 57 siste ledd er de administrative reaksjonene enkeltvedtak etter forvaltningsloven, og av den grunn blir saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven av betydning for helsepersonells rettigheter og plikter. I denne oppgaven vil jeg kun berøre forvaltningslovens regler der disse er relevante for temaet.

Det er ikke gitt noen forskrifter med hjemmel i hpl. § 57. Forskrift om pliktmessig avhold for helsepersonell fastsatt av Helse- og omsorgsdepartementet 4. mai 2012 med hjemmel i hpl. § 8 tredje ledd, gir imidlertid viktig veiledning for problemstillingen og vil derfor være av sentral betydning.

Forarbeidene er en viktig rettskilde og kan gi god veiledning i forhold til hvordan loven skal forstås.¹⁶ I tillegg kan forarbeidene fortelle noe om rettstilstanden før loven ble gitt.¹⁷ De sentrale forarbeidene for denne oppgaven er Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) om lov om helsepersonell, Innst.O. nr. 38 (2000-2001) og Ot.prp. nr. 25 (2007-2008).

15Molven (2015) s. 349.

16Kjønstad (2007) s. 60.

17Eckhoff og Helgesen (2001) s. 68.

(14)

10

Faglig veiledning i rundskriv knyttet til lovens bestemmelser vil også kunne ha betydning for presisering av bestemmelsene.¹⁸ Rundskriv IK/3-2001 og IK-1/2009 fra Statens helsetilsyn gir informasjon til den som har mistet din autorisasjon eller som frivillig har gitt avkall på den, og vil kunne gi sentral veiledning for å besvare oppgavens tema.

Det finnes lite litteratur som omhandler oppgavens tema direkte. Helsepersonellnemndas praksis er ikke tidligere systematisk gjennomgått i juridisk litteratur, men avgjørelser fra nemnda brukes gjerne for å gi generelle eksempler i litteraturen.

Boka Velferdsrett av Kjønstad og Syse, samt Helsepersonelloven med kommentarer av Befring og Ohnstad, er relevante kilder for å forstå helheten i systemet, med redegjørelser både for individansvaret og systemansvaret. Klagenemnder av Mår og Andenæs inneholder en oversiktlig fremstilling av helsepersonelloven § 57, og gir god veiledning for tolkningen av bestemmelsens innhold. Sentrale helserettslige emner av Befring, Kjelland og Syse gir en grundig og oversiktlig fremstilling av reaksjonsbestemmelsene i helsepersonelloven, og er en aktuell kilde. Norsk Lovkommentarer ved Olav Molven, og Anne Kjersti Befring og Bente Ohnstad, fra Gyldendal Rettsdata, er også aktuell for å besvare oppgavens problemstillinger.

NOU 2015: 11 Med åpne kort – forebygging og oppfølging av alvorlige hendelser i helse og omsorgstjenestene fra 2015 er en grundig gjennomgang og vurdering av dagens lovverk og tilsynsordninger. Utredningen er en aktuell kilde for denne oppgaven.

Ordlyd, rettspraksis og andre tungtveiende argumenter kan i mange tilfeller gi begrenset veiledning i helserettslige spørsmål, og i disse tilfeller blir formålsbetraktninger, alminnelige rettsoppfatninger og andre reelle hensyn ofte relevante rettskildefaktorer.¹⁹ Høyesterett har ved flere anledninger lagt avgjørende vekt på reelle hensyn ved avgjørelsen av tvilsomme helserettslige spørsmål, blant annet i Fusa (Rt. 1990 s. 874) og Sykejournal (Rt. 1977 s.

1035). Også Helsepersonellnemnda legger vekt på viktige reelle hensyn når den fatter vedtak, som for eksempel hensynet til tillit til helsesektoren og andre offentlige hensyn.

19Kjønstad (2007) s. 66.

(15)

11

Internasjonale kilder vil ikke kommenteres med mindre de har direkte relevans for problemstillingene mine.

1.5 Begrepsbruk

For enkelhets skyld vil Helsepersonellnemnda bli omtalt som nemnda i den videre fremstillingen, mens Statens Helsetilsyn vil bli omtalt som Helsetilsynet. Helsepersonelloven vil i det følgende bli forkortet til hpl.

Med begrepet «helsehjelp» siktes det til definisjonen i helsepersonelloven § 3 tredje ledd. Her omfattes enhver handling som har forebyggende, helsebevarende, diagnostisk, rehabiliterende eller pleie- og omsorgs formål som utføres av helsepersonell. Legaldefinisjonen omfatter all pasientorientert virksomhet, og det er ikke en forutsetning at handlingen fører til bedring av pasientens helsetilstand.²⁰

Begrepet «helsepersonell» er legaldefinert i hpl. § 3 første ledd, og i oppgaven legges samme definisjon til grunn. Det er tre grupper som faller inn under begrepet helsepersonell etter denne bestemmelsen, hvor helsepersonell med autorisasjon etter hpl. § 48 og lisens etter hpl. § 49 utgjør de viktigste gruppene. «Autorisasjon», «lisens» og «spesialistgodkjenning» er benevnelser på ulike former for legitimasjon utstedt av offentlige myndigheter, og er regulert i lovens kapittel 9 og 10. Offentlig «autorisasjon» er en bekreftelse fra offentlige myndigheter på at de formelle og faglige krav til angjeldende yrkestittel og yrkesutøvelse er oppfylt.

«Lisens» er en begrenset autorisasjon, jf. hpl. § 49. Med «spesialistgodkjenning» menes

«godkjenning for autorisert helsepersonell innenfor en avgrenset del av det helsefaglige området», jf. hpl. § 51.²¹

Med mindre annet er angitt, er alle kursiveringer foretatt av meg.

(16)

12 1.6 Fremstillingen videre

I del 2 gis en generell oversikt over reaksjonssystemet og i punkt 2.1 gjennomgås systemets bakgrunn og utvikling. I punkt 2.2 gjennomgås autorisasjonsordningen, mens reaksjonssystemets hensyn redegjøres for i punkt 2.3. Punkt 2.4 tar for seg tilsynsordningen og gangen i saksbehandlingen.

I del 3 redegjøres det for tilbakekallsvurderingens kronologi. I punkt 3.1 gjennomgås tilleggsvilkåret bruk av rusmidler. I 3.2 gjennomgås grunnvilkåret om uegnethet. I punkt 3.3 gjennomgås forholdsmessighetsvurderingen. I punkt 3.4 gjennomgås rettsvirkninger. I punkt 3.5 gjennomgås bevisvurderingen. I punkt 3.6 belyses forholdet til de øvrige tapsgrunnene. I punkt 3.7 belyses forholdet til hpl. § 4. I punkt 3.8 belyses forholdet til phl. § 8. I punkt 3.9 redegjøres for den videre analysen.

I del 4 foretas analyse av de tilfellene som gjelder gjentatt bruk av rusmidler. I del 5 foretas analyse av de tilfellene som gjelder kortvarig bruk av rusmidler. For hvert typetilfelle analyseres det til relevante argumenter i uegnethetsvurderingen, og hvilken nærmere vekt disse blir tillagt, og dessuten identifiseres visse linjer og mønstre i nemndas argumentasjon.

En deloppsummering følger etter hvert typetilfelle.

Del 6 inneholder samlede betraktninger med oppsummering og refleksjoner.

For å lettere skille nemndas avgjørelser fra hverandre, har jeg valgt å gi de kallenavn. Dette vil samtidig bedre leservennligheten.

2 Reaksjonssystemet

2.1 Bakgrunn og utvikling

Den rettslige reguleringen av profesjonene begynte allerede i 1898 med jordmorloven. Ut over 1900-tallet fortsatte profesjonsreguleringen, med blant annet tannlegeloven og legeloven

(17)

13

av 1927.²² Både legeloven og tannlegeloven oppstilte minimumskrav for at en overhodet skulle få opptre som lege eller tannlege. Lovene inneholdt regler om autorisasjon og lisens for å få rett til å utøve yrket, i tillegg til regler om tap av denne retten.²³ Ansvaret for administrasjonen av lovene lå under Sosialdepartementet og Helsedirektoratet, hvor de viktigste oppgavene var å avgjøre søknader om autorisasjon og lisens, jf. lovens §§ 1, 2 og 17.

I tillegg skulle departementet og direktoratet ha ansvaret for et mindre antall saker hvor det var spørsmål om å tilbakekalle retten til å utøve legevirksomhet, eller til å foreskrive bedøvende midler etter legeloven § 5. Dersom Helsedirektoratet fant at legen hadde overtrådt lovens bestemmelser, ble saken sendt over til påtalemyndighetene som vurderte om det skulle reises straffesak.

Etter de ovennevnte lovene av 1927 kunne autorisasjon bare fratas ved dom i en sivil sak, eller i forbindelse med en straffesak. Avgjørelsen om sivil sak skulle reises ble fattet av Kongen i statsråd, og regjeringsadvokaten førte saken på statens vegne. En eventuell straffesak ble reist av påtalemyndigheten, hvor rettighetstap kunne benyttes som straffesanksjon. Kravet om dom som førsteinstansvedtak viser at en vurderte tap av autorisasjon som en meget alvorlig reaksjon, hvor rettssikkerheten var av stor betydning.

På bakgrunn av legers uforsvarlige foreskrivning av bedøvende midler ble det etablert et kontrollråd på 1950-tallet. Dette kontrollrådet fikk kompetanse til å frata leger retten til å foreskrive enkelte eller alle bedøvende midler, dersom legens foreskrivning ble ansett å være uforsvarlig legevirksomhet.²⁴

Med legeloven av 1980 ble alle avgjørelser lagt til sosialdepartementet. Hensynet til legenes rettssikkerhet ble ansett svært viktige. Av den grunn ble domstolene gitt full overprøvingskompetanse og kunne prøve alle sider ved departementets vedtak, inkludert forvaltningsskjønnet. Samtidig ble Statens legeråd opprettet, et råd med kombinert juridisk og helsefaglig kompetanse. Rådet fikk ikke avgjørelsesmyndighet, men departementet skulle innhente uttalelser derfra før vedtak om tilbakekall ble truffet. Statens legeråd har blitt

22Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) del 1.

23NOU 1976 s. 122.

(18)

14

betraktet som helsepersonellnemndas forgjenger, til tross for den viktige forskjellen at det kun var et rådgivende organ.²⁵

Det overordnede faglige tilsyn med helsevesenet på landsbasis ble tillagt helsedirektoratet med helsetilsynsloven av 1984. Det samme ble sanksjonsmyndigheten. Tilsynet på fylkesnivå ble lagt til fylkeslegene. I 1994 ble Helsedirektoratet omgjort til Helsetilsynet, men i 2002 ble direktoratet gjenopprettet med andre funksjoner enn tilsynsvirksomhet.²⁶ Tilsynsmyndigheten er i dag lagt til Fylkesmannen på fylkesnivå. Fylkesmannen er direkte underlagt Helsetilsynet i saker som gjelder myndighetsutøvelse ovenfor helsepersonell etter hpl. jf. Helsetilsynsloven

§§ 1 og 2.

Med opprettelsen av hpl. ble den rettslige reguleringen av samtlige helsepersonellgrupper samlet i en lov med ett felles reaksjonskapittel. Det ble blant annet uttalt at hpl. skulle bidra til en lovforenkling og legge grunnlag for et smidigere samspill mellom yrkesgruppene i helsevesenet.²⁷

2.2 Autorisasjonsordningen

Hovedformålet med autorisasjonsordningen er å ivareta helsepersonellovens formål om kvalitet og sikkerhet i helsevesenet, jf. hpl. § 1. Autorisasjonsordningen skal sikre at hvert enkelt helsepersonell er kvalifisert, og oppfyller de krav til yrkesutøvelsen som finnes i lov eller forskrift.²⁸ I forarbeidene uttales det at reguleringen er inngripende og uvanlig sammenlignet med andre yrkesgrupper i samfunnet, men at det anses hensiktsmessig med en sterk offentlig styring med de yrkesgrupper som har menneskers liv og helse i hendene.²⁹ Med vedtakelsen av de nye helselovene i 1999 ble det drøftet om autorisasjonsordningen skulle fjernes. Etter departementets oppfatning ville dette imidlertid innebære at det offentlige

25Mår og Andenæs (2008) s. 17-18.

26Lov 30. juli 1992 nr. 101 om endringer i lov av 30. mars 1984 nr. 15 om statlig tilsyn i helsetjenesten og i enkelte andre lover.

27Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) del 1.

28Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) punkt 4.

29Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) punkt 3.1.

(19)

15

ville tape et viktig styringsmiddel innen helsevesenet. Det ble uttalt at autorisasjonsordningen innebærer en viktig kontroll av helsepersonells yrkesutøvelse, ved at myndighetene kan tilbakekalle autorisasjon dersom vedkommende finnes uskikket. Uten en slik autorisasjonsordning ville uegnet helsepersonell hatt større mulighet til å fortsette yrkesutøvelsen hos en annen arbeidsgiver, ettersom tilbakekall av autorisasjon går lenger enn oppsigelse fra arbeidsgiver.³⁰

Autorisasjonsordningen representerer en forhåndskontroll av helsepersonellet. Kravet om autorisasjon sikrer et minimum av kvalifikasjoner, og innebærer dermed en kvalifikasjonskontroll og en garanti for et visst kunnskapsnivå hos helsepersonellet.

Autorisasjonen er en garanti for helsepersonellets personlige kvalifikasjoner som gjør at vedkommende har helsemyndighetenes og samfunnets tillit.³¹

Totalt er 29 helsepersonellgrupper omfattet av autorisasjonsordningen i hpl. § 48, deriblant leger, jordmødre, sykepleiere, tannleger, psykologer, ambulansearbeidere og helsefagarbeidere.

Vilkårene for å tildele autorisasjon fremgår av hpl. § 48. Kvalifikasjonskravene fremkommer i bestemmelsens første del. Den som har rett til autorisasjon etter søknad må enten ha bestått eksamen i vedkommende fag ved norsk universitet, høyskole eller videregående opplæring, eller bestått utenlandsk eksamen som er anerkjent etter avtale om gjensidig godkjenning etter hpl. § 52. Alternativt kan søkeren ha gjennomført utdanning og bestått utenlandsk eksamen som anerkjennes som jevngod med tilsvarende norsk utdanning og eksamen, eller ha godtgjort å ha nødvendig kyndighet ved bestått eksamen i helsefaglige utdanning, og tilleggsutdanning eller yrkeserfaring. Utover kvalifikasjonskravene stilles det vilkår om at søkeren ikke er over 80 år og ikke er uegnet for yrket. Til sist stilles det krav om at søkeren har gjennomført praktisk tjeneste eller oppfyller tilleggskrav dersom dette er fastsatt i forskrift etter bestemmelsens tredje ledd.

I de tidligere profesjonslovene var vilkår for tilbakekall av autorisasjon at vedkommende var uskikket til å utøve sin virksomhet. I tidligere tannlegelov og legelov var et av vilkårene for å

30Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) punkt 14.4.

31Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) punkt 14.4.

(20)

16

få autorisasjon at vedkommende «ikke er i en slik stilling at autorisasjon ville kunne tilbakekalles.»³²

Vilkåret om at helsepersonellet må være skikket for å få autorisasjon er videreført i hpl. § 48.

I bestemmelsens andre ledd bokstav d) oppstilles, som nevnt ovenfor, et vilkår for å få autorisasjon om at vedkommende ikke er uegnet for yrket. Det fremkommer eksempler på slik uegnethet i rundskriv IS-8/2012 s. 120, hvor rusproblemer er et av eksemplene som blir nevnt.

2.3 Hensyn

Mens autorisasjonsordningen representerer en forhåndskontroll av helsepersonellets kvalifikasjoner, innebærer reaksjonsreglene en etterkontroll av samme gruppe.

Reaksjonssystemet bygger på tre hovedhensyn: Hensynet til kvalitet og sikkerhet i helsetjenesten, hensynet til helsevesenets tillit, samt allmenn- og individualpreventive hensyn.

Hensynet til kvalitet og sikkerhet har sammenheng med lovens generelle formål i hpl. § 1, og tilsier at personer som representerer en risiko og anses uegnet for yrket, må tas ut av tjenesten.³³ På denne måten beskytter reaksjonsreglene publikum mot helsepersonell som ikke holder mål.³⁴

Ved et pliktbrudd skal de administrative reaksjonene bidra til å gjenopprette den tapte tilliten til helsevesenet, både ovenfor pasient, pårørende og allmennheten generelt. ³⁵ For at allmennheten skal oppsøke helsevesenet og føle seg trygge i møte med helsepersonell, er en avhengig av at befolkningen har tillit til at det er kvalitet på helsetjenestene.³⁶

Reaksjonene vil også ha en viss preventiv effekt, ved at de vil virke avskrekkende og holdningsskapende både ovenfor allmennheten og det helsepersonell det blir reagert mot.³⁷

32Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) punkt 16.3.1.

33Kjelland (2016) s.108.

34Ot.prp. nr. 13 (1998-999) punkt 19.1.

35Kjelland (2016) s. 109.

36Kjelland (2016) s. 109 og Befring og Ohnstad (2010) s. 369.

37Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) punkt 19.1.

(21)

17

I forarbeidene til hpl. fremkommer at rettssikkerheten til helsepersonell også er et avgjørende hensyn bak reaksjonssystemet. Dette er begrunnet med at helsepersonell som får sin virksomhet vurdert av tilsynsmyndighetene må ha tillit til at reaksjonssystemet gir dem en objektiv og uavhengig saksbehandling.³⁸

2.4 Tilsynsordningen og saksbehandling

2.4.1 Tilsyn

For å følge opp at intensjonene med, og innholdet i, bestemmelser og forskrifter blir etterlevd av helsepersonell, benyttes virkemiddelet tilsyn. Det overordnede faglige tilsyn med helse- og omsorgstjenesten i landet ligger hos Helsetilsynet, som skal utøve myndighet i samsvar med det som er bestemt i lov og forskrift, jf. Lov om statlig tilsyn med helse- og omsorgstjenesten

§ 1.

Fylkesmannen er direkte underlagt Helsetilsynet, og skal føre tilsyn med helse- og omsorgstjenesten og alt helsepersonell som yter helse- og omsorgstjenester i fylket. Videre skal fylkesmannen holde Helsetilsynet orientert om forholdene i helse- og omsorgstjenesten i fylket, samt orientere om forhold som tilsier en reaksjon som advarsel eller tilbakekall, frivillig avkall, suspensjon eller begrensning av autorisasjon etter hpl. kapittel 11, jf.

Helsetilsynsloven § 2.

I praksis utføres tilsyn som regel ved to måter. Ved planlagt tilsyn oppsøkes virksomheten og rutiner og praksis på området gjennomgås. Hendelsesbasert tilsyn utføres som utgangspunkt på bakgrunn av henvendelser fra pasienter, pårørende eller andre, om misnøye i forbindelse med helsehjelp fra helsepersonell eller virksomhet.³⁹

Dersom Fylkesmannen vurderer at det foreligger alvorlige brudd på helselovgivningen som tilsier en reaksjon mot helsepersonellet etter hpl. kapittel 11, følger det av Helsetilsynsloven §

38Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) punkt 22.5.2.

39Molven, rettsdata.no, helsetilsynsloven § 2, note 3.

(22)

18

2 at skal sak om dette sendes til Helsetilsynet.⁴⁰ Finner Helsetilsynet at vilkårene for reaksjoner er oppfylt, fattes vedtak om advarsel etter hpl. § 56 eller tilbakekall av autorisasjon etter hpl. § 57.

Vedtak av Statens Helsetilsyn kan påklages av helsepersonellet. Dersom Statens Helsetilsyn opprettholder sitt vedtak, kan dette klages inn for Statens Helsepersonellnemnd.⁴¹

2.4.2 Statens helsepersonellnemnd

Etter den tidligere profesjonslovgivningen var det få muligheter for helsepersonell til å påklage vedtak om reaksjoner rettet mot seg. ⁴² Forarbeidene til hpl. viser til at helsepersonellets rettssikkerhet er et avgjørende hensyn bak reaksjonssystemet, og opprettelsen av nemnda som klageorgan var et ledd i styrkingen av helsepersonellets rettssikkerhet.⁴³ Hensikten er at det skal være en forvaltningsmessig klageadgang for visse reaksjonsformer, og at dette skal være likt for alle grupper av helsepersonell. Helsepersonellet som får sin virksomhet vurdert av tilsynsmyndighetene, skal kunne ha tillit at saksbehandlingen er uavhengig og objektiv. Foruten å sikre helsepersonellets rettssikkerhet, skal nemnda også avlaste domstolene ved å redusere antall sivil - og strafferettslige saker mot helsepersonell.⁴⁴

Nemnda er hjemlet i hpl. § 68, mens organiseringen av nemnda følger av hpl. § 69. Her fremgår det at nemnda skal være et uavhengig organ med høy helsefaglig og juridisk ekspertise, som oppnevnes av departementet for tre år av gangen. Det presiseres at nemnda skal bestå av tre jurister, en legerepresentant samt tre personer med helsefaglig bakgrunn. En av juristene skal være leder av nemnda. Ut over de syv faste medlemmene kan nemnda i tillegg oppnevne to sakkyndige for bistand i den enkelte sak. Nemnda står fritt til å prøve alle

40Molven, rettsdata.no, helsetilsynsloven § 2, note 6.

42Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) punkt 23.1.1.

43Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) punkt 23.1.5.

44Befring og Ohnstad (2010) s. 431 og s. 432.

(23)

19

sider av Helsetilsynets vedtak om administrative reaksjoner, og avgjørelsene kan kun prøves av domstolene.⁴⁵

2.4.3 Domstolsprøving

Alle sider ved nemndas avgjørelser kan prøves av domstolene, jf. hpl. § 71. I bestemmelsens siste ledd fremgår det at domstolsprøving ikke er til hinder for at vedtak kan bringes inn for stortingets ombudsmann for forvaltningen. Formålet med bestemmelsene er å gi en generell adgang til å prøve nemndas avgjørelser om tilbakekall og suspensjon fullt ut. Domstolene kan således prøve alle sider av saken.⁴⁶

3 Tilbakekallsvurderingens kronologi

Hpl. § 57 er bygget opp med ett hovedvilkår – «uegnet til å utøve sitt yrke forsvarlig».

Hovedvilkåret må skyldes ett eller flere av tilleggsvilkårene – de ulike opplistede alternative tapsgrunnene. Dersom vilkårene er oppfylt må det foretas en skjønnsmessig vurdering av om tilbakekall skal vedtas – forholdsmessighetsvurderingen. Dersom det vedtas tilbakekall, utløses ulike alternative rettsvirkninger.

En oversikt over hovedtrinnene i tilbakekallsvurderingens kronologi er vist i figuren nedenfor, som er basert på den kronologiske vurderingen som Helsepersonellnemnda benytter i praksis.

I praksis vurderes det først om ett eller flere tapsvilkår er oppfylt. Det alternativet tapsvilkåret – bruk av rusmidler – er derfor angitt er angitt lengst til venstre i figuren. (De syv andre alternative tapsvilkårene behandles ikke i oppgaven, og er derfor ikke tatt inn i figuren).

Deretter vurderes det om dette medfører at helsepersonellet er uegnet. Dette er grunnvilkåret, som er angitt nest lengst til venstre i figuren. Dersom vilkårene blir funnet oppfylt foretas det en forholdsmessighetsvurdering av om tilbakekall skal foretas. Forholdsmessigheten er angitt nest lengst til høyre i figuren. De alternative rettsvirkningene er angitt til lengst til høyre i figuren.

(24)

20

Figur 1: Kronologisk oversikt over hpl. § 57 første ledd.

3.1 Tapsvilkåret – bruk av rusmidler

Etter hpl. § 57 kan autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning tilbakekalles dersom innehaveren er uegnet til å utøve sitt yrke forsvarlig på grunn av «bruk av alkohol, narkotika eller midler med lignende virkning.»

Ordlyden tilsier at tapsvilkåret rammer vidt med hensyn til hvilke typer rusmidler som omfattes. Bestemmelsen nevner uttrykkelig «alkohol» og «narkotika», men også midler med

«lignende virkning» omfattes. Dette tilsier at det avgjørende er hvilken virkning middelet har.

Videre sier ordlyden at det er «bruk» av rusmiddel som rammes. Lovteksten sier ikke hvilket tidspunkt eller situasjon bruken av rusmiddelet vil måtte knytte seg til, men dette er nærmere belyst i praksis fra helsepersonellnemnda, samt rundskriv IK-1/2009. Ut over dette gir lovteksten lite veiledning med hensyn til de nærmere grensene for når bruk av legemidler eller rusmidler kan karakteriseres som misbruk og derved kvalifisere for uegnethet.⁴⁷

Forarbeidene til hpl. sier lite om det nærmere innholdet i tapsalternativet. Det fremgår imidlertid at tapsvilkåret er det vanligste grunnlaget for tilbakekall av autorisasjon.⁴⁸ Legelovens forarbeider gir holdepunkter for at det må foretas en skjønnsmessig vurdering ut i fra de konkrete forhold og omstendigheter, hvor risikoen for skade vil være et viktig moment.

Det vises til uttalelser om at kravet til nøkternhet vil variere, og at der en i noen typer virksomhet vil vurdere skadepotensialet som lite, vil det samme forholdet i andre virksomheter kreve rask inngripen på grunn av fare for menneskers liv og helse. Det

48Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) punkt 21.1.5.

(25)

21

avgjørende ved vurderingen vil etter legelovens forarbeider, være om rusmiddelmisbruket fører til at legen ikke kan utføre sin virksomhet på en måte som er betryggende og tilfredsstillende for pasienter og publikum. Ved siden av risikoen for menneskers liv og helse, vises det til tap av tillit til legen og legestanden som et tungtveiende moment i vurderingen.⁴⁹ Helsepersonellovens formål i § 1 om sikkerhet, kvalitet og tillit i tjenesten underbygger dette.

Årsaken til rusmiddelmisbruket vil ifølge legelovens forarbeider være av underordnet betydning. Det vises til at det ikke er meningen at man skal ta stilling til i hvilken grad bruken er symptom eller årsak, da det alltid vil kunne pekes på sosiale forhold eller fysisk og psykisk svekkelse som forklarende omstendigheter, og som vedkommende har vært mer eller mindre herre over.⁵⁰

Det foreligger ikke høyesterettspraksis som har tatt stilling til det nærmere innholdet i tilbakekallsburderingen ved bruk av rusmidler. I underrettspraksis finnes det imidlertid ett tilfelle der spørsmålet om tilbakekall på bakgrunn av rusmiddelmisbruk er behandlet. I Medikamenttyverier (LB–2012–33100) fant lagmannsretten det sannsynliggjort at en sykepleier hadde stjålet medikamenter og møtt rusmiddelpåvirket på arbeid ved to anledninger. Dette ble ansett å være tilstrekkelig til å oppfylle tapsvilkåret. Det ble pekt på at klagerens handlinger var egnet til å svekke tilliten både til klageren som helsepersonell, og til helsetjenesten generelt.

I juridisk teori er det lagt til grunn at rusmiddelmisbruk innebærer en betydelig fare for kvaliteten og sikkerheten i helsetjenesten, og derfor vil være uforenelig med forsvarlig yrkesutøvelse. Det fremgår at dette også gjelder misbruk på fritiden, når dette får direkte betydning for yrkesutøvelsen, for eksempel i form av å være i bakrus på arbeid. Videre fremgår at et klart begrenset og midlertidig rusproblem, for eksempel i forbindelse med en ekstraordinær påkjenning, ofte ikke være tilstrekkelig til å fastslå uegnethet. Vilkåret for tilbakekall anses heller ikke å være oppfylt dersom rusmiddelmisbruket er opphørt. Opphøret må imidlertid dokumenteres, og det fremgår at tiden har gått vil normalt ikke alene vil være tilstrekkelig til å anse helsepersonellet egnet til å utøve yrket forsvarlig. Det pekes på tyverier av legemidler på arbeidsplassen og misbruk av rekvireringsretten som eksempler på forhold

49Ot.prp. nr. 1 (1978-1980) punkt 5.3.3.

50Ot.prp. nr. 1 (1978-1980) punkt 5.3.3.

(26)

22

som indikerer et alvorlig rusmiddelmisbruk. Det pekes på at rusmiddelmisbruk vil være egnet til å styre helsepersonellets disposisjoner ved for eksempel å stjele og innta legemidler på jobb, og at dette svekker tilliten til vedkommende helsepersonell og til helsetjenesten generelt.⁵¹

av

3.2 Grunnvilkåret – uegnet

Grunnvilkåret i hpl. § 57 er at helsepersonellet anses «uegnet» til å utøve sitt yrke forsvarlig.

Dette er bestemmelsens hovedvilkår og kjernen i vurderingen av hvorvidt bruken av rusmidler medfører tilbakekall av autorisasjon.

Ordlyden uegnet «til å» utøve sitt yrke forsvarlig, tilsier at det må være sammenheng mellom uegnetheten og yrkesutøvelsen. Videre tilsier ordlyden «sitt yrke» at uegnetheten må peke tilbake på det yrket helsepersonellet har autorisasjon for, og at vurderingen derfor må skje i relasjon til det konkrete yrket.

3.2.1 Konkret helhetsvurdering

Hvorvidt helsepersonellet skal anses uegnet på grunn av bruk av rusmidler, beror på en konkret helhetsvurdering. Begrepet «uegnet» er en videreføring av grunnvilkåret «uskikket»

fra den tidligere legeloven. Det fremgår av helsepersonellovens forarbeider at tilbakekallskriteriene i lovens § 57 i stor grad skal samsvare med bestemmelsen i legeloven § 8 og tannlegeloven § 7.⁵²

Forarbeidene til legeloven gir holdepunkter for at innholdet i begrepet «uskikket» vil bero på en helhetsvurdering. Det fremgår blant annet at det vil være ulike grader av uskikkethet, samt at det er konkrete alvorlige mangler og svakheter som må påvises. Videre uttales det at begrepet vil være lettere å bruke dersom det knyttes til bestemte årsaker, og de ulike tapsgrunnene er dermed ment å presisere grunnvilkårets innhold. Ifølge departementet ville

51Befring og Ohnstad (2010) s. 396-397, Mår og Andenæs (2008) s. 215-217.

52Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) punkt 21.1.2.

(27)

23

begrepet «uskikkethet» alene skape mye usikkerhet i rettsanvendelsen og være vanskelig å håndtere i praksis. Alternative tapsvilkår kom inn for å gi veiledning i skjønnsvurderingen.⁵³

At spørsmålet om uegnethet må bero på en relativ bred helhetsvurdering er også lagt til grunn i juridisk teori.⁵⁴ Samme synspunkter fremkommer i underrettspraksis. I Funksjonssvikt (LB- 1994–1447) uttalte lagmannsretten at den var «enig med staten i at avgjørelsen av om autorisasjonen kan og bør tilbakekalles må tas etter en samlet vurdering, basert på kriteriene i legeloven § 8.»

Som den nærmere analysen av nemndas praksis i punkt 4 og 5 vil vise, foretas det i nemndas praksis gjennomgående en bred helhetlig vurdering av spørsmålet om helsepersonellets autorisasjon skal tilbakekalles på grunn av bruk av rusmidler. Som eksempel kan vises til Helsesekretær (HPN-2015-73), der nemnda vurderte vilkårene for tilbakekall utfra en samlet vurdering.

3.2.2 Krav til varig uegnethet på grunn av rusmisbruk

Av legelovens forarbeider fremkommer det at tilbakekall forutsetter varig uskikkethet eller svikt i kvalifikasjoner. Det vises til at leger vil kunne være forbigående uskikket til å utøve yrket på grunn av fysisk eller psykisk sykdom, uten at det kan føre til inndragning av autorisasjon eller lisens.⁵⁵ Uttalelsene tilsier at forbigående uskikkethet på grunn av bruk av rusmidler ikke kan anses tilstrekkelig til å oppfylle vilkårene for tilbakekall av autorisasjon.

Høyesteretts vurderinger i Overgrepslege (Rt. 2007 s. 1851) gir også holdepunkter for at det vil være helsepersonellets egnethet på vedtakstidspunktet som er gjenstand for vurdering. Her ble det utførlig drøftet hvilken betydning det hadde for helsepersonellets egnethet at de kritikkverdige forhold han hadde begått lå langt tilbake i tid.

53Ot.prp. nr.1 (1979-1980) punkt 5.2.1.

55Ot.prp. nr. 1 (1979-1980) s. 228.

(28)

24

Også i juridisk teori legges det til grunn at det skal avgrenses mot kortvarige tilstander som forbigående psykisk eller somatisk sykdom. Det er vurderingen av helsepersonellets egnethet på vedtakstidspunktet som skal foretas. Dersom vedkommende har vært uegnet på ett tidligere tidspunkt, men på vedtakstidspunktet kan anses egnet, vil ikke vilkårene for tilbakekall lenger være tilstede. Dette begrunnes med bestemmelsens formål om sikkerhet i tjenesten, og at et tilbakekall ikke skal være pønalt begrunnet.⁵⁶ Når det gjelder handlinger kan imidlertid enkeltstående hendelser være tilstrekkelig for å bli ansett uegnet. Seksuelle overgrep mot pasienter i behandlingssammenheng eller overgrep mot barn på fritiden er eksempler på dette.⁵⁷

At bruken av rusmidler må medføre varig uegnethet, legges også gjennomgående til grunn i nemndas praksis. Som eksempel kan nevnes Egenrekvirering (HPN-2004-83), som gjaldt et tilfelle der en lege hadde misbrukt alkohol og legemidler som han selv hadde rekvirert.

Nemnda viste til at den så svært alvorlig på legens misbruk av sterktvirkende medikamenter, men la til grunn at det var situasjonsbestemt og at det ikke var grunn til å frykte gjentakelse.

Flertallet kunne ikke se at klageren på det daværende tidspunkt og fremover ikke oppfylte kravene til et tilfredsstillende sikkerhetsnivå, og vilkårene for tilbakekall ble ikke funnet oppfylt.

3.2.3 Vurderingstemaet

Forarbeidene gir ingen nærmere holdepunkter for hvilke momenter som vil være relevante i helhetsvurderingen av om helsepersonellet er uegnet. Lovens formål i § 1 taler for at hovedhensynene ved vurderingen vil være kvalitet, sikkerhet og tillit til det enkelte helsepersonell, og til helsetjenesten generelt. Vurderingstemaet må også sees i sammenheng med formålet med autorisasjonsordningen.

I forarbeidene fremkommer at autorisasjonsordningen skal være med å sikre lovens formål, ved å garantere at bare helsepersonell med et visst kunnskapsnivå og personlige

56Befring og Ohnstad (2010) s. 394, Mår og Andenæs (2008) s. 214, Kjelland (2016) s. 113.

57Kjelland (2016) s. 113.

(29)

25

kvalifikasjoner får autorisasjon.⁵⁸ Disse synspunktene er også lagt til grunn av Høyesterett. I Vilkårsbrudd (Rt. 2010 s. 1613 avsnitt 47) ble det blant annet påpekt at hovedformålet med autorisasjonsordningen er å bidra til pasientenes sikkerhet. I Ransforsøk (Rt. 2004 s. 1343 avsnitt 45) ble det lagt til grunn at vurderingstemaet for tilbakekall etter tidligere legelov § 8, var om legen tilfredsstilte de krav som stilles til å utøve yrket, og til fortsatt å kunne gjøre det.

Nemndas praksis viser at den viktigste enkeltfaktoren ved vurderingen vil være graden av alvorlighet ved det klanderverdige forhold.⁵⁹ Momenter av betydning kan for eksempel være om det er tale om et enkeltstående tilfelle, eller om mer generelle mangler ved helsepersonellet yrkesutøvelse, samt om vedkommende har fått veiledning eller behandling for de kritikkverdige forhold.⁶⁰

3.2.4 Krav til årsakssammenheng

I bestemmelsen er det opplistet flere alternative grunner, herunder bruk av rusmidler, som vilkår for at helsepersonellet er uegnet til å utøve sitt yrke forsvarlig. Ordlyden «på grunn av»

tilsier at det må foreligge en årsakssammenheng mellom grunnvilkåret og ett av tapsvilkårene.

Helsepersonellet må utgjøre en fare for sikkerheten og kvaliteten i helsetjenesten, og for å tilbakekalle autorisasjonen må helsepersonellets uegnethet skyldes en eller flere av de alternative årsakene.⁶¹

3.3 Forholdsmessighetsvurderingen

Dersom vilkårene for tilbakekall er oppfylt og vedkommende helsepersonell anses uegnet til å utøve sitt yrke forsvarlig på grunn av bruk av rusmidler, følger det av bestemmelsen at autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning «kan» tilbakekalles. Det følger av dette at tilbakekall av autorisasjon ikke er en automatisk konsekvens av at lovens vilkår er oppfylt.⁶²

58Ot.prp. nr.13 (1998-1999) punkt 14.4.1.

59Se for eksempelLegevakt (HPN-2002-69) og Saltvannssprøyter (HPN-2008-27).

61Kjelland (2016) s. 113.

(30)

26

Forholdsmessighetsvurderingen omtales ikke i lovens forarbeider. I legelovens forarbeider fremgår det at tilbakekall ikke er obligatorisk der legen blir funnet uskikket, men at det beror på en skjønnsvurdering som ikke skal være vilkårlig. Samtidig påpekes det at kravene vil variere med den virksomheten legen utøver.⁶³

Da hpl. § 56 om tildeling av advarsel ble endret i 2008, ble det i merknadene gitt veiledning om hvordan «kan» bestemmelsen skulle forstås. Her ble det uttalt at ikke ethvert brudd på kravene i bestemmelsen ville føre til advarsel, til tross for at vilkårene var oppfylt. Det ble påpekt at Helsetilsynet først må foreta en konkret skjønnsmessig vurdering av om vilkårene er oppfylt, og deretter vurdere om det «bør» gis advarsel i den konkrete saken.⁶⁴ Uttalelsene vil kunne ha overføringsverdi til hvordan «kan» i hpl. § 57 skal forstås, ettersom bestemmelsen er utformet etter samme mønster.

I Rundskriv IS-8/2012 fra Helsedirektoratet s. 137 er det lagt til grunn at tilbakekall bare skal foretas når det er tjenlig å reagere ut fra formålet, og ikke ellers. I hver sak må det derfor vurderes om tilbakekall er egnet til å fremme kvalitet, sikkerhet og tillit i helsetjenesten. Også i juridisk teorier det lagt til grunn at tilbakekall ikke er en automatisk konsekvens av at vilkårene er oppfylt, men at det må foretas en avveining av ulike hensyn for å vurdere hensiktsmessigheten av et tilbakekall.⁶⁵

Det er ikke nærmere presisert i lovens forarbeider hvilke hensyn som vil være relevante ved forholdsmessighetsvurderingen. Lovens formål i § 1 gir holdepunkter for at hovedhensynene ved vurderingen må være kvalitet, sikkerhet og tillit til det enkelte helsepersonell, og til helsetjenesten generelt. Det samme gjør formålet med autorisasjonsordningen, se punkt 2.3 ovenfor.

Høyesterett uttalte i Overgrepslege (Rt. 2007 s. 1851) at de to hensyn som særlig må vektlegges, er om vedkommende på vedtakstidspunktet representerer en fare for pasientsikkerheten, og om helsevesenet blir svekket om helsepersonellet får fortsette å praktisere.

63Ot.prp. nr.1 (1979-1980) s. 228.

64Ot.prp. nr. 25 (2007-2008) punkt 13.1.

(31)

27

Tilbakekallets inngripende karakter og omfattende virkninger tilsier at de ovennevnte hensyn må avveies mot konsekvensene for det enkelte helsepersonell.⁶⁶ I juridisk litteratur er det lagt til grunn at de ulike hensyn må veies mot hverandre for å vurdere hensiktsmessigheten av et eventuelt tilbakekall.⁶⁷ Høyesterett har for øvrig lagt til grunn i Rt. 2007 s. 1851 avsnitt 61 og i Rt. 2010 s. 1613 avsnitt 54 at det i vurderingen skal foretas et hensiktsmessighetsskjønn.

Det fremgår av forarbeidene til legeloven at hensynet til virkningene for det enkelte helsepersonell ikke må gå på bekostning av sikkerhet og kvalitet i tjenesten. Det uttales at

«hensynet til virkningen for vedkommende lege, hans lange utdannelse, hans skuffede forventninger, tap av levebrød, kan bare tilsi at det blir foretatt en omhyggelig vurdering.

Slike menneskelige hensyn må ikke føre til at man slår av på de krav som stilles til dem som har menneskers liv og helse som arbeidsfelt.»⁶⁸ Dette støttes av rettspraksis og nemndas avgjørelser, hvor det gjennomgående blir lagt til grunn at det er hensynet til pasientenes sikkerhet, kvalitet i helsetjenesten, samt tillit til helsepersonellet og helsetjenesten som skal veie tyngst, og ikke hensynet til det enkelte helsepersonell.⁶⁹ Fra nemndas praksis, se for eksempel Medikamentkjøp ((HPN-2006-135).

I legelovens forarbeider blir også momenter som gjentakelsesfare og legens tidligere gode atferd trukket frem som relevante hensyn ved vurderingen av uverdig atferd. Det uttales her at departementet likevel vil kunne la være å tilbakekalle legens autorisasjon, dersom det mener det er forsvarlig på grunn av hans tidligere gode forhold, og når sannsynligheten for at noe liknende vil gjenta seg er liten. I de sakene nemnda har gitt klageren medhold, er disse blant de hensyn som trekkes frem i favør av klageren.⁷⁰

I Rundskriv IS-8/2012 fra Helsedirektoratet s. 137 og s. 138 nevnes ulike relevante hensyn i vurderingen av om tilbakekall er tjenlig ut i fra lovens formål. Her fremgår det at det for eksempel kan legges vekt på hvor alvorlig forhold det er tale om, om det var et enkeltstående tilfelle, om vedkommende har erkjent forholdet og viser ny faglig innsikt og om det er tegn til endring eller forbedring. Andre hensyn kan være om forholdet ligger langt tilbake i tid, om

66Molven (2015) s. 417.

68Ot.prp. nr.1 (1979-80) punkt 5.2.6.

69LB-2012-33100 og LF-2012-1830.

70Se for eksempelNarkotika (HPN-2004-79) og Egenrekvirering (HPN-2004-83).

(32)

28

arbeidsgiver har gjort sitt for å legge til rette for at vedkommende kunne oppfylle sine plikter, samt om helsepersonellet fulgte instrukser fra overordnet.

De hensyn som hyppigst blir påberopt av helsepersonell, og som nemnda må ta stilling til ved forholdsmessighetsvurderingen, gjennomgås nærmere under gjennomgangen av gjentatt og kortvarig bruk av rusmidler.

3.4 Rettsvirkninger

3.4.1 Fullstendig tilbakekall

Dersom helsepersonellet blir funnet uegnet til å utøve sitt yrke forsvarlig, og tilbakekall av autorisasjon blir vurdert å være en forholdsmessig reaksjon, vil virkningen være at vedkommende helsepersonell miste sin autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning. Etter helsepersonellovens forarbeider går tilbakekall av autorisasjon lengre enn oppsigelse fra arbeidsgiver, ettersom helsepersonell uten autorisasjon heller ikke kan skaffe seg arbeid hos en annen arbeidsgiver. I praksis innebærer et tilbakekall et yrkesforbud for vedkommende helsepersonell.⁷¹

Virkningen gjelder frem til helsepersonellet på nytt har dokumentert og godtgjort egnethet og søkt om ny autorisasjon etter hpl. § 62.⁷² Tilbakekall er en vidt inngripende reaksjon som også kan føre til andre faktiske virkninger for helsepersonellet, som tap av sosial status, psykisk belastning, nedleggelse av eventuell virksomhet og økonomisk tap. Som eksempel kan nevnes Paralgin Forte (HPN-2007-17), der det ble anført at tap av autorisasjon ville medføre store konsekvenser for en tannlege. På grunn av hans alder på 62 år ville et lengre avbrudd i virksomheten være utenkelig, og tilbakekallet ville føre til at hans tannlegevirksomhet måtte nedlegges. Han viste videre til at tap av autorisasjon ville være en sosial katastrofe for han og hans familie.

71Ot.prp. nr.13 (1998-1999) punkt 14.4.1.