Tilbakekall av autorisasjon og lisens på grunn av forhold utenfor yrkesutøvelsen etter helsepersonelloven §57(1) - med særlig fokus på vedtak fra Helsepersonellnemnda

(1)

Tilbakekall av autorisasjon og lisens på grunn av forhold

utenfor yrkesutøvelsen etter helsepersonelloven §57(1)

med særlig fokus på vedtak fra Helsepersonellnemnda

Kandidatnummer: 647

Leveringsfrist: 25. november 2017 Antall ord: 16 611

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema for oppgaven ... 1

1.2 Sentrale begreper ... 2

1.3 Presisering og avgrensning ... 5

1.4 Rettskildebildet ... 6

1.5 Administrative reaksjoner i forhold til straff ... 8

1.6 Saksgangen i tilsynssaker ... 9

1.6.1 Klage ... 11

1.7 Fremstillingen videre ... 12

2 TILBAKEKALLSBESTEMMELSENS BAKGRUNN - HISTORIE, HENSYN OG FORMÅL ... 13

2.1 Historien bak bestemmelsen om tilbakekall ... 13

2.2 Hensyn og formål ... 15

2.3 Virkninger av vedtak om tilbakekall ... 17

3 ATFERD SOM ANSES UFORENLIG MED YRKESUTØVELSEN, ANALYSE AV RETTSPRAKSIS OG FORVALTNINGSPRAKSIS ... 19

3.1 Presentasjon av bestemmelsen ... 19

3.2 Hovedvilkåret «uegnet til å utøve sitt yrke forsvarlig»... 19

3.3 Tilleggsvilkåret «atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen» ... 21

3.3.1 Tapsgrunnens anvendelse på forhold utenfor yrkesutøvelsen ... 21

3.3.2 Tillitsvurderingen. Nærmere om kravene til den enkelte helseprofesjon ... 23

3.3.3 Forholdets alvorlighetsgrad ... 27

3.3.4 Tidsperspektivet... 35

3.3.5 Fare for gjentagelse ... 38

3.3.6 Etterfølgende opptreden ... 39

3.4 Helhetsvurderingen ... 40

3.4.1 Flere tapsgrunner i kombinasjon ... 42

3.5 Beviskrav ... 43

3.6 Frivillig avkall på autorisasjon og lisens... 43

3.7 Ny autorisasjon ... 44

4 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 47

LITTERATURLISTE ... 49

(3)

ii

VEDLEGG ... 54

(4)

1

1 Innledning

1.1 Tema for oppgaven

Tilbakekall av autorisasjon og lisens er den mest inngripende administrative reaksjonen som kan ilegges helsepersonell. I motsetning til alminnelig oppsigelse og andre administrative reaksjoner, innebærer tilbakekall et varig, landsomfattende yrkesforbud for den som vedtaket retter seg mot. Dessuten gjelder et vedtak om tilbakekall som hovedregel med umiddelbar virkning.¹

I 2016 ble det fattet vedtak om til sammen 120 tilbakekall av autorisasjon og lisens.² Bak- grunnen for ileggelsene varierer, med misbruk av rusmidler som hyppigste årsak (79 saker) etterfulgt av atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen (27 saker).³ Totalt ble 250 reaksjoner ilagt helsepersonell i 2016.⁴ De fem siste årene har vedtak om tilbakekall utgjort om- trent halvparten av alle administrative reaksjoner.⁵

Hjemmelen for tilbakekall er lov 2. juli 1999 nr. 64 om helsepersonell m.v. (helsepersonelloven) §57. Hovedvilkåret er at innehaveren av autorisasjon og lisens er «uegnet til å utøve sitt yrke forsvarlig» som følge av en av ni tapsgrunner angitt i bestemmelsens første ledd. En av tapsgrunnene er «atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen». Som utgangspunkt rammer denne forhold i forbindelse med yrkesutøvelsen som av ulike grunner anses som uforenlig med det å utføre helsehjelp. Tapsgrunnens anvendelsesområde favner imidlertid under enkelte forutsetninger også om forhold som er skjedd utenfor yrkesutøvelsen. Med forhold utenfor yrkesutøvelsen menes forhold på fritiden, som ikke er skjedd i arbeidstiden eller i egenskap av å være helsepersonell.

I alle arbeidsforhold har arbeidsgiver mulighet til å stille krav til den enkelte arbeidstaker.

Helsepersonell er blant de profesjonsgrupper som er underlagt strengest lovregulering av yr- kesutøvelsen. Her har lovgiver gått så langt som å regulere også atferd som ikke har tilknytning til selve yrkesutøvelsen. Det er vilkårene for reaksjon i slike tilfeller som er tema for oppgaven. Av hensyn til den videre fremstillingen velger jeg å benytte begrepene «forhold utenfor yrkesutøvelsen» og «tilbakekall utenfor yrkesutøvelsen» som betegnelse på tapssitua- sjonene knyttet til tilleggsvilkåret «atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen» som ikke

1 Jf. antitetisk tolkning av helsepersonelloven §71(3).

2 Statens helsetilsyn, årsrapport 2016 s. 56.

3 Ibid.

4 Ibid. s. 55.

5 Statens helsetilsyn, årsrapport 2015 s. 39, årsrapport 2014 s. 38, årsrapport 2013 s. 30, årsrapport 2012 s. 23.

(5)

2

har noen direkte tilknytning til utøving av helseprofesjonen. Det er det samme tilleggsvilkåret som for forhold tilknyttet utøvelsen for øvrig, men det skilles mellom ulike typer situasjoner.

Saker vedrørende tilbakekall utenfor yrkesutøvelsen er oppe med jevne mellomrom. Senest i september 2017 ble det kjent i media at en lege ble fratatt sin autorisasjon på dette grunnlag. I sin artikkel av 29. september skriver NRK.no at grunnlaget for tilbakekallet var at legen hadde sendt seksuelle meldinger til en tidligere pasient med en langvarig psykiatrisk sykehisto- rie.⁶ Slik oppførsel er et eksempel på atferd utenfor yrkesutøvelsen som kan være egnet til å svekke allmennhetens tillit til helsevesenet. Fordi tillit er helt overordnet for at helsepersonell skal kunne gjøre jobben sin tilfredsstillende, er tilsynsmyndighetene gitt hjemmel til å frata helsepersonells autorisasjon og lisens på bakgrunn av atferd uten tilknytning til selve yrkesut- øvelsen. Det er imidlertid knyttet utfordringer til denne kompetansen. Vide inngrepshjemler gjør hensynet til helsepersonellets rettssikkerhet sentralt. I lys av en pågående debatt⁷ i fag- miljøet om innvirkningen av tilbakekall på det enkelte helsepersonell, kan det være mulig å peke på en tendens til endring på dette feltet – i favør av helsepersonellets rettssikkerhet.

Hvilke situasjoner som oppfyller kravene til tilbakekall på grunn av atferd utenfor yrkesut- øvelsen fremstår ved første øyekast som uklart - vilkårene er vagt utformet og skjønnsmessig formulert. I oppgaven forsøker jeg å belyse hvilke situasjoner som oppfyller kravene til tilbakekall på grunn av forhold utenfor yrkesutøvelsen, særlig gjennom rettspraksis og forvaltningspraksis. Hovedproblemstillingen er hvilke forhold som er bestemmende for å fatte vedtak om tilbakekall på dette grunnlag, og hvilke hensyn som spiller inn.

1.2 Sentrale begreper

Innledningsvis vil jeg redegjøre kort for enkelte sentrale begreper i oppgaven, samt gi et over- siktsbilde over reaksjonssystemet og tilgrensende temaer.

Oppgavens tema er tilbakekall av lisens og autorisasjon fra helsepersonell etter helseperso- nelloven §57. Med helsepersonell menes personell med autorisasjon eller lisens, og personell, elever og studenter som under visse forutsetninger utfører handling som har «forebyggende, diagnostisk, behandlende, helsebevarende, rehabiliterende eller pleie- og omsorgsformål».⁸ Begrepet helsepersonell er med andre ord vidt, og favner om de fleste personer som arbeider med helse- og omsorgstjenester. Ettersom temaet for oppgaven er tilbakekall av autorisasjon

6 NRK. September 2017 [Sitert: 11.10.17].

7 Eksempelvis Kjønstad (2008) s. 15-48.

8 Helsepersonelloven §§3(3) jf. (1) og (2).

(6)

3

og lisens, anvendes begrepet helsepersonell i denne oppgaven naturligvis om de gruppene som omfattes av autorisasjons- og lisensordningen etter helsepersonelloven §§ 48 og 49.

Helsepersonell som jobber innenfor nærmere angitte helseprofesjoner er omfattet av en god- kjenningsordning. Autorisasjon og lisens er to ulike typer godkjenning. Hvilke profesjoner som omfattes av autorisasjonsordningen fremgår av helsepersonelloven §48. Bestemmelsen presenterer en uttømmende liste med 29 profesjoner som må inneha autorisasjon for å ha rett til å utøve yrket. Som regel gis autorisasjon etter søknad, etter at nødvendig utdanning er gjennomført ved norsk eller utenlandsk institusjon.⁹ Videre må søkeren av autorisasjon ikke være «uegnet» for vedkommende yrke.¹⁰ Vilkårene for autorisasjon fremgår av helsepersonelloven §48a. Bestemmelsen ble vedtatt så sent som i 2015, med den bakgrunn at vilkårene for autorisasjon etter Helse- og omsorgsdepartementets syn ikke fremgikk tydelig av §48.¹¹ I bestemmelsens første ledd bokstavene a til d nevnes de utdanningstyper som automatisk gir rett til autorisasjon. Søkeren av autorisasjon må i tillegg tilfredsstille de kumulative vilkårene i annet ledd som gjelder personlige forhold som alder, egnethet og praksis. Helsepersonell som omfattes av autorisasjonsordningen, men som av ulike grunner ikke har rett til autorisasjon, kan søke om rett til lisens etter. §49. Lisens er en form for begrenset autorisasjon. Det stilles krav om at helsepersonellet er «skikket».¹² Det er Helsedirektoratet som tildeler autorisasjon, og som har kompetanse til å gi pålegg om undersøkelse dersom det er grunn til å tro at tilbakekallsgrunn foreligger, jf. §53. Autorisasjon bortfaller automatisk ved fylte 80 år, jf.

helsepersonelloven. §54.

Helsepersonell er underlagt en rekke lovfestede krav til yrkesutøvelsen, fra føring av journal og krav om å holde seg faglig oppdatert, til et overordnet krav om egnethet til å utføre helsehjelp. Brudd på lovens bestemmelser kan sanksjoneres med ileggelse av ulike former for ad- ministrative reaksjoner, beroende på bruddets alvorlighetsgrad og kravene til den aktuelle profesjon. Administrative reaksjoner gis i form av enkeltvedtak etter forvaltningsloven, og kan påklages etter forvaltningslovens regler.¹³ Ulike reaksjonstyper som kan ilegges er advarsel, tap av rekvireringsrett, begrensning av autorisasjon og lisens og tilbakekall. Hjemlene for administrative reaksjoner er samlet i helsepersonellovens kapittel 11.

9 Helsepersonelloven §48a.

10 Helsepersonelloven §48a(2)bokstav b.

11 Prop.99 L (2014-2015) s. 5.

12 Helsepersonelloven §49. Skikkethetskravet og kravet til egnethet i helsepersonelloven §48a er uttrykk for det overordnede prinsippet om forsvarlighet i helseretten. Jeg går nærmere inn på forsvarlighetskravet nedenfor.

13 Jf. helsepersonelloven §§56(3), 57(5), 58(2), 59(4), 59a(3), 63(5) og 64(2) jf. forvaltningsloven §28.

(7)

4

Administrative reaksjoner ilegges av helsetilsynsmyndighetene.¹⁴ Etter lov 30. mars 1984 nr.

15 om statlig tilsyn av helse- og omsorgstjenester m.m. (helsetilsynsloven) er det Statens helsetilsyn som har det overordnede faglige tilsynet av helsetjenester. Helsetilsynet er et faglig uavhengig forvaltningsorgan som administrativt er underlagt Helse- og omsorgsdepartemen- tet.¹⁵ Tilsyn utføres også av fylkesmannen, som er direkte underordnet Statens helsetilsyn.¹⁶ Fylkesmannens oppgaver omfatter blant annet å holde overordnet myndighet orientert om tilstanden i det respektive fylket.¹⁷ Terminologisk anvendes begrepet «tilsynsmyndighetene» i denne oppgaven som en fellesbetegnelse på Statens helsetilsyn og fylkesmannen. I det føl- gende vil Statens helsetilsyn også refereres til som Helsetilsynet. Tilsynsmyndighetene og deres funksjon omtales i punkt 1.6. Den 16. juni 2017 fremmet Helse- og omsorgsdeparte- mentet et forslag¹⁸ til ny helsetilsynslov, på bakgrunn av Arianson-utvalgets utredning fra 2015.¹⁹

Helsevesenet er avhengig av allmennhetens tillit til at helsehjelpen som ytes er forsvarlig.

Kravet til forsvarlighet er et gjennomgående prinsipp og en bærebjelke²⁰ i helseretten, og stil- ler krav til helsehjelpens kvalitet og kvantitet.²¹ Prinsippet i overordnet form kommer til uttrykk i helsepersonelloven §4. Forsvarlighetskravet er generelt utformet, og er en rettslig standard som utvikles og tilpasses i takt med endringer i samfunnet.²² For å fastsette kravets innhold må det derfor foretas en tolkning av flere kilder enn bare lovteksten, herunder forvaltningspraksis og rettspraksis, og i noen grad juridisk litteratur. Ethvert helsepersonell er underlagt forsvarlighetskravet,²³ som er begrunnet i hensynet til sikkerhet, kvalitet og tillit,²⁴ i tråd med helsepersonellovens formålsbestemmelse.²⁵ Disse hensyn må avveies mot hensynet til å få dekket et omfattende og mangfoldig helse- og omsorgsbehov i befolkningen,²⁶ slik at blant annet ressursbehov må tas i betraktning ved vurderingen av om helsehjelpen er forsvarlig.

14 Helsepersonelloven §§56(1), 57(1), 58(1), 59(1), 59a(1), 63(1) og 64(1).

15 NOU 2015:11 s. 108.

16 Helsetilsynsloven §§1 og 2

17 Ohnstad (2002) s. 19.

18 Prop.150 L (2016-2017). Forslaget går ut på å hovedsakelig videreføre, men samle tilsynsmyndighetens rettigheter og plikter i en ny lov. Formålet er å gjøre det enklere å forstå organiseringen av myndigheten og hvilke rettigheter og plikter som tilligger dem, jf. proposisjonen side 8.

19 NOU 2015:11.

20 Kjelland (2016) s. 79.

21 Ibid.

22 Ibid. s. 80.

23 Ibid. s. 82, helsepersonelloven §4 jf, §3.

24 Kjelland (2016) s. 81.

25 Helsepersonelloven §1.

26 Kjelland (2016) s. 81.

(8)

5

Et stort antall bestemmelser gjennom hele helsepersonelloven konkretiserer forsvarlighetskravet gjennom ulike plikter til helsehjelpen, blant annet gjennom taushetsplikt, opplysningsplikt og ulike krav til dokumentasjon, slik som plikt til å føre journal. Forsvarlighetsprinsippet ut- gjør på denne måten et gjennomgående krav i helselovgivningen. Ytterligere ett eksempel er autorisasjons- og lisensordningen som bidrag til å sikre forsvarlighet i helsehjelpen.²⁷ Forsvar- ligheten utgjør videre det sentrale vurderingstemaet ved tilbakekall av autorisasjon og lisens, hvor spørsmålet er om atferden gjør helsepersonellet «uegnet til å utøve sitt yrke forsvarlig», jf. helsepersonelloven §57 første ledd. Forsvarlighetsbegrepet i tilbakekallsbestemmelsen henviser til det generelle forsvarlighetsprinsippet nedfelt i §4, og vil ha mye av det samme innholdet. Temaet for oppgaven er imidlertid tilbakekall på grunn av atferd utenfor profesjonen. Ved tilbakekallsvurderingen i slike tilfeller vil fremdeles hovedvilkåret og utgangspunktet være om helsepersonellet er uegnet til å utøve sitt yrke «forsvarlig». Ved første øyekast synes det ikke å være rom for en forsvarlighetsvurdering som tar utgangspunkt i helsehjelpens kvalitative side i slike tilfeller. Som vi likevel skal se av Høyesteretts og helsepersonellnemndas praksis, er forsvarlighetsvurderingen også relevant ved vurderingen av forhold som ikke har direkte tilknytning til yrkesutøvelsen.

Forsvarlighetsprinsippet bidrar til å sikre befolkningens tillit til at den helsehjelp som utføres møter faglige standarder. Det er derfor i stor grad de samme hensyn som er bak bestemmelsene om forsvarlighet og tilbakekall av autorisasjon og lisens utenfor profesjonen, særlig hensynet til tillit, som ligger til grunn for begge deler.

1.3 Presisering og avgrensning

Oppgaven omhandler tilbakekall, og avgrenses derfor mot andre former for reaksjoner i helsepersonellovens kapittel 11. Fremstillingen avgrenses til å gjelde tilbakekall på grunn av forhold som omfattes av tilleggsvilkåret «atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen». Øvri- ge tilleggsvilkår faller utenfor. Likeså faller forhold som omfattes av tilleggsvilkåret men som er skjedd i forbindelse med yrkesutøvelsen utenfor oppgaven. En krevende type saker er de som omhandler helsepersonells forhold til pasienter. Disse sakene er karakterisert ved at de ofte har sitt utspring i yrkesutøvelsen, men og at de også går over i den private sfære. I oppgaven har jeg valgt en restriktiv avgrensning med hensyn til å behandle bare de sakene som gjelder forhold som klart er utenfor yrkesutøvelsen.

Videre skilles det i helsetjenesten mellom to ulike kontroll- og tilsynssystemer. Det ene er arbeidsgivers styringsrett og helsepersonellets plikt til å opptre i samsvar med arbeidsgivers

27 Kravet om egnethet i helsepersonelloven §48a og skikkethet i §49.

(9)

6

krav. Dette følger av det individuelle arbeidsforholdet.²⁸ Det andre er tilsynssystemet med at helsepersonellet overholder de krav som er fastsatt i helsepersonelloven. Tilsynssystemet som følger med arbeidsforholdet faller naturligvis utenfor denne oppgaven. For øvrig anses disse ulike systemene også å være så grunnleggende forskjellige at de kan anvendes uavhengig av hverandre.

En gjennomgang av tall for tilbakekall av spesialistgodkjenning fra Statens helsetilsyns års- rapport de fem siste årene (2012-2016) viser at svært få reaksjoner gjelder spesialistgodkjenning – det er bare ett tilfelle av tilbakekall av spesialistgodkjenning for denne perioden.²⁹ På denne bakgrunn har det ikke vært relevant å omfatte tilbakekall av spesialistgodkjenning i oppgaven, all den tid slikt tilbakekall er svært sjeldent.

Oppgaven tar hovedsakelig for seg Helsepersonellnemndas vedtak fra 2013 og senere. Foku- set på nyere praksis er av hensyn til at oppgaven skal være oppdatert og omfatte eventuelle nyere endringer.³⁰

1.4 Rettskildebildet

Tilbakekall av autorisasjon og lisens er regulert av helsepersonelloven av 1999.³¹ Helseperso- nelloven erstattet en rekke profesjonsspesifikke lover og innførte felles kriterier for tilbakekall. Historien bak helsepersonellovens tilbakekallsbestemmelse vil jeg komme tilbake til i punkt 2.1. Særlig legeloven³², tannlegeloven³³ og psykologloven³⁴ hadde hjemler for tilbakekall og innvirket på utformingen av helsepersonellovens tilbakekallsbestemmelse. De nevnte lovenes forarbeider har derfor vært relevant for tolkningen av helsepersonelloven §57 ved forhold utenfor yrkesutøvelsen, i tillegg til helsepersonellovens forarbeider. Ingen av forarbeidene er imidlertid detaljerte når det gjelder forhold som ikke har direkte tilknytning til helsepersonellets yrkesutøvelse. I helsepersonellovens forarbeider er oppgavens tema behandlet i et par korte avsnitt.

28 Ohnstad (2002) s. 63-64.

29 Statens helsetilsyn, årsrapport 2015 s. 39.

30 Statens helsepersonellnemnd har avsagt et vedtak om tilbakekall utenfor yrkesutøvelsen i november 2017, jf.

samtale med advokat i Legeforeningen. Vedtaket har per 24. november ikke blitt publisert. Det vil være av interesse å se hvorvidt nemnda stadfester Statens helsetilsyns vedtak, eller omgjør vedtaket til gunst for helsepersonellet.

31 Lov om helsepersonell m.v. av 2. juli 1999 nr. 64.

32 Lov om leger av 13. juni 1980 nr. 42.

33 Lov om tannleger av 13. juni 1980 nr. 43.

34 Lov om godkjenning m.v. av psykologer av 9. mars 1973 nr. 13.

(10)

7

Et annet særtrekk ved rettskildene for temaet er at omfanget av rettspraksis er svært begrenset.

Tilbakekallssaker behandles ordinært gjennom flere forvaltningsinstanser, og kommer derfor sjeldent opp for domstolene. Det er eksempelvis bare én nyere høyesterettsdom som er relevant for oppgavens tema.³⁵ Temaet er behandlet noe mer i forvaltningspraksis, men omfanget er knapt også her. Dette har for det første sin årsak i at terskelen for tilbakekall i tilfeller utenfor yrkesutøvelsen er svært høy. Det vil derfor være begrenset hvor mange tilfeller av slikt tilbakekall som ilegges. Videre er førsteinstansen offentlig tilsynsmyndighet. Helsetilsynets praksis er lite tilgjengelig for allmennheten. Det legges ut anonymiserte og korte oppsumme- ringer av utvalgte vedtak samt gjengivelse av saker og statistikk i årsrapporter. Ut over dette er tilgjengelighet betinget av at det gis innsyn i de relevante vedtakene. I forbindelse med oppgaven fikk jeg innsyn i noen få anonymiserte vedtak fra Statens helsetilsyn som gjaldt tilbakekall utenfor yrkesutøvelsen. Flere av sakene, særlig «Alvorlige straffbare handlinger»³⁶ var anonymisert i den grad at det ikke fremgikk hvilke forhold som foranlediget tilsynssaken.

Anonymiseringen gikk så langt som å skjule hvilket år vedtaket var truffet. Vedtakene kan altså anonymiseres i den grad at nødvendige opplysninger uteblir fra fremstillingen. Slike utilgjengelige avgjørelser gjør det umulig for utenforstående å forutsi hva som skal til for at autorisasjon eller lisens tilbakekalles. Virkningen fremstår som uheldig med tanke på hensynet til forutberegnelighet og rettssikkerhet. Det er betenkelig at deler av praksis ikke er mulig å ettergå. Praksis fra Statens helsetilsyn har dermed svært begrenset vekt. Dersom det foreligger utbredt, konsekvent og langvarig praksis, kan vedtakene tillegges «en viss vekt».³⁷ Det som finnes av tilgjengelige vedtak danner dermed neppe noe helhetlig bilde av Helsetil- synets praksis. Følgelig blir allmennheten helt avhengig av vedtakene fra ankeinstansen, Sta- tens helsepersonellnemnd, som publiserer sine vedtak. Det er imidlertid viktig å ha i mente at sakene som behandles i nemnda kan bestå i en skjevfordeling av saker. Det kan ikke uten videre legges til grunn at utvalget av saker som prøves i nemnda er representativt for vedtakene som behandles av førsteinstansen. Nemdspraksis gir med andre ord ikke nødvendigvis et representativt bilde av praksis.

Statens helsepersonellnemnd er et domstollignende og spesialisert organ. Hensynet bak valget av en slik ankeinstans i stedet for alminnelig domstolsbehandling, er å styrke helsepersonells rettssikkerhet. Denne ordningen var en nyvinning i helselovreformen, og ble opprettet med

35 Rt. 2007 s. 1851 er den eneste nyere dommen avsagt i Høyesterett som gjelder tilbakekallsvurderingen begrunnet i forhold utenfor yrkesutøvelsen som faller innenfor tapsgrunnen «atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen». Rt. 2004 s. 1343 gjaldt en lege som hadde fått sin autorisasjon suspendert og senere fratatt på grunn av forhold utenfor yrkesutøvelsen, men for Høyesterett gjaldt saken hvorvidt ileggelse av administrativ reaksjon og fengselsstraff utgjorde dobbeltstraff.

36 Statens helsetilsyn, vedtak Alvorlige straffbare handlinger.

37 Kjønstad (2007) s. 64.

(11)

8

helsepersonelloven. Nemdas faglige tyngde taler for å se hen til nemndpraksis som rettskilde,³⁸ særlig hvor det foreligger fast og langvarig nemndpraksis. Videre tilsier nemndas uav- hengighet at vedtakene skal kunne tillegges mer vekt enn alminnelig forvaltningspraksis.

På en annen side har valget av ankeinstans fått kritikk for å motvirke at Helsetilsynets vedtak undergår domstolsprøving. Det kan utgjøre en rettssikkerhetsmessig utfordring dersom om- tvistede saker ikke er gjenstand for domstolsprøving.

Hvert enkelt vedtak har imidlertid liten rettskildemessig vekt, og det er ikke mye som må til før vedtakene settes til side av en domstol. Vedtakene fra Statens helsepersonellnemnd er likevel av verdi for å belyse hvordan vilkårene for tilbakekall blir praktisert på dette området.

Derfor har jeg valgt å basere gjennomgangen på en rekke eksempler fra forvaltningens praksis. Som rettskilde vil vedtakene bare ha vekt i den grad de er del av langvarig og konsekvent praksis.

Omfanget av juridisk teori i forbindelse med helselovreformen og ikrafttredelsen av helsepersonelloven er betydelig. I all hovedsak er litteraturen generell for hele helsepersonelloven, og mange av bøkene er fra årene rett etter helsepersonellovens ikrafttredelse. Sett bort fra et par nyere utgivelser, er store deler av relevant litteratur derfor over 15 år gammel. Spørsmålet om tilbakekall på grunn av forhold utenfor profesjonen har vært lite behandlet i juridisk teori. Der temaet er omhandlet, er det ofte generelt og kortfattet, gjerne med henvisning til forarbeidenes begrensede omtale av temaet.

Temaet har større dekning i forvaltningskilder som rundskriv og veiledere. Disse kildene er ofte beregnet for forvaltningen som skal behandle tilsynssakene,³⁹ eller for helsepersonellet selv.⁴⁰ Som rettskilde er de av begrenset vekt, men tilfanget er ofte detaljert og brukervennlig, og bidrar til å belyse oppgavens tema.

1.5 Administrative reaksjoner i forhold til straff

Helsepersonelloven kapittel 11 er hjemmel for ileggelse av administrative reaksjoner og straff for forsettlige eller grovt aktsomme overtredelser av lovfestede krav.⁴¹ Straff kan også ilegges for overtredelse av straffelovens bestemmelser. Særlig for helsepersonellet det gjelder kan det

38 Kjønstad (2007) s. 64.

39 Eksempelvis Helsedirektoratet (2012).

40 Eksempelvis Statens helsetilsyn (2017), rettet mot helsepersonell som har mistet eller gitt frivillig avkall på sin autorisasjon.

(12)

9

oppfattes som urettferdig å ilegges flere reaksjoner for ett og samme forhold, og det har vært anført at ileggelse av både straff og administrativ reaksjon utgjør dobbeltstraff i strid med EMK protokoll 7 artikkel 4. Norsk praksis har derfor vært gjenstand for prøving i nasjonale og internasjonale domstoler i spørsmålet om ileggelse av både straff og administrativ reaksjon for samme forhold utgjør dobbeltstraff. Administrative reaksjoner og straff anses imidlertid å være så ulik i funksjon og begrunnelse at den ene ikke utelukker det andre. Dette ble slått fast av Høyesterett i 2004,⁴² riktignok under sterk dissens. Saken ble anket til Den europeiske menneskerettsdomstolen som i 2007 sluttet seg til Høyesteretts standpunkt, og avviste klagen som åpenbart grunnløs.⁴³ At både fengselsstraff og tilbakekall for samme forhold ikke utgjør krenkelse av forbudet mot dobbeltstraff har vært gjentatt i det nye vedtaket om forsikringsbe- drageri fra september 2017,⁴⁴ hvor det ble vist til høyesterettsdommen fra 2004.

1.6 Saksgangen i tilsynssaker

Kjernen i tilsynsordningen er kontroll med at helse- og omsorgstjenestene ytes i samsvar med krav fastsatt i eller i medhold av lovgivningen. Ileggelse av administrative reaksjoner kalles for hendelsesbasert tilsyn, det vil si tilsyn som foregår som reaksjon på hendelser eller forhold og situasjoner.⁴⁵ Hjemmelen for hendelsesbasert tilsyn er helsetilsynsloven §2.

En tilsynssak kan starte ved at fylkesmannen på eget initiativ eller gjennom bekymringsmel- ding får mistanke om at et helsepersonell ikke har overholdt lovfestede plikter. Det vanligste er at saken opprettes etter en pasients anmodning om å vurdere et mulig pliktbrudd.⁴⁶ Fylkes- mannen skal opprette tilsynssak dersom informasjonen gir grunnlag for nærmere undersøkel- ser, og kan bare unnlate dette der det foreligger sikre holdepunkter for at det ikke foreligger brudd på helsepersonellovens plikter.⁴⁷ I et flertall av sakene konkluderer fylkesmannen med at det ikke foreligger pliktbrudd.⁴⁸

Dersom fylkesmannen har funnet at det foreligger brudd på bestemmelsene i helsepersonelloven, må det videre tas stilling til om bruddet er av en slik karakter at saken skal oversendes Statens helsetilsyn for vurdering av om reaksjon skal ilegges i det konkrete tilfellet. Alterna-

42 Rt. 2004 s. 1343.

43 EMDN-2005-11187.

44 HPN-2017-590. Vedtaket omtales nærmere under oppgavens hoveddel.

45 Statens helsetilsyn (2009) s. 5.

46 NOU 2015:11 s. 111.

47 Statens helsetilsyn (2009) s. 18-19.

48 Statens helsetilsyn, oktober 2017.

(13)

10

tivt skal saken avsluttes. Det er Statens helsetilsyn som avgjør hvilken reaksjon helsepersonellet skal bli møtt med.⁴⁹

Beslutter fylkesmannen at det skal opprettes tilsynssak, skal saken i utgangspunktet være til- strekkelig utredet til at Statens helsetilsyn skal kunne fatte vedtak basert på opplysningene.⁵⁰ I de fleste saker vil likevel kravet til forsvarlig saksbehandling og kontradiksjon tilsi at Helse- tilsynet innhenter ytterligere opplysninger. Eventuelle tidligere tilsynssaker skal også oversendes, og vil utgjøre et moment i vurderingen av om reaksjon skal ilegges. Gjentakende pliktbrudd vil spille inn i spørsmålet om pliktbruddet er alvorlig nok til at autorisasjon kan tilbakekalles, slik som var tilfelle i Helsepersonellnemndas vedtak i saken om vold mot egne barn.⁵¹ Et sentralt moment for tilbakekall i saken var at voldsepisodene mot barna skal ha skjedd i minst sju tilfeller, over lengre tid.

Både hos fylkesmannen og Helsetilsynet skal saken forberedes og avgjøres «uten ugrunnet opphold»,⁵² av hensyn til både helsepersonellet og den eventuelle pasienten. Inntil saken er avgjort kan det fattes vedtak om suspensjon etter helsepersonelloven §58, dersom det anses nødvendig å ta helsepersonellet ut av virksomhet av hensyn til sikkerhet i helsetjenesten.⁵³ Administrative reaksjoner etter helsepersonelloven kapittel 11 er enkeltvedtak etter forvaltningsloven,⁵⁴ og er dermed underlagt forvaltningslovens saksbehandlingsregler.⁵⁵ Dette in- kluderer kravet om forsvarlig saksbehandling, utredningsplikt, habilitet, kontradiksjon og krav til at saken må være så godt opplyst som mulig.

Som hovedregel anmeldes straffbare forhold som fremkommer i opplysningene såfremt de ikke allerede er anmeldt.⁵⁶ Dersom Statens helsetilsyn ikke finner brudd på bestemmelsene i helsepersonelloven, men at helsepersonellet har handlet utenfor god praksis, kan det gis råd og veiledning for hvordan god praksis ville ha vært.⁵⁷

50 Ibid. s. 50.

51 HPN-2013-59.

52 Forvaltningsloven §11a.

53 Befring m.fl. (2002) s. 485.

54 Helsepersonelloven §§56(3), 57(5), 58(2), 59(4), 59a(3), 63(5), 64(2).

55 Forvaltningsloven kapittel IV.

57 Ibid. s. 26.

(14)

11 1.6.1 Klage

Helsepersonellet kan påklage vedtaket til ankeinstansen innen tre uker, i henhold til forvaltningslovens regler om klage over enkeltvedtak.⁵⁸ Fra 1. januar 2001 er ankeinstansen Statens helsepersonellnemnd.⁵⁹ Det er i første omgang Statens helsetilsyn som går gjennom saken på nytt. Dersom vedtaket opprettholdes oversendes saken til Statens helsepersonellnemnd for gjennomgang.⁶⁰ Også klagen skal behandles uten ugrunnet opphold⁶¹ etter forvaltningslovens regler.⁶² I forbindelse med fremsettelse av klage kan helsepersonellet anmode nemnda om utsatt iverksettelse av vedtaket. Ved vurdering av utsatt iverksettelse skal nemnda legge vekt på hensynet til pasientens sikkerhet, og hvorvidt fortsatt praktisering vil føre til at tilliten til helsepersonellet blir svekket.⁶³ Vurderingen er underlagt forvaltningens skjønn.

Helsepersonellnemndas vedtak er rettslig bindende, med mindre det bringes inn for tingretten innen fristen.⁶⁴ Vedtakene publiseres på Lovdata i anonymisert form. Nemndas vedtak treffes med alminnelig flertall og skal begrunnes både av flertallet og mindretallet.⁶⁵ Dersom klagen tas til følge av helsepersonellnemnda kan helsepersonellet kreve erstatning etter alminnelige erstatningsrettslige regler.⁶⁶ Ved en eventuell domstolsprøving av vedtaket skal retten prøve alle sider av saken,⁶⁷ også «kan»-skjønnet.⁶⁸ I praksis er domstolene imidlertid noe tilbake- holdne ved overprøvingen av forvaltningsskjønnet, og benytter ikke alltid prøvelsesretten fullt ut.⁶⁹

58 Forvaltningsloven §§28(1), 29.

59 Helsepersonelloven §68(2). Se også Befring (2002) i Tidsskriftet nr. 14.

60 NOU 2015:11 s. 127.

61 Forvaltningsloven §11a.

62 Forskrift om Statens helsepersonellnemnd §6.

64 Helsepersonelloven §71(4). Fristen er seks måneder, jf. §71(2).

65 Forskrift om Statens helsepersonellnemnd § 9.

68 Rt. 2007 s. 1851 avsnitt 61.

69 Andenæs (2008) s. 209. Dette fremgår blant annet i LE-2015-081248 og Rt. 2007 s. 1851 avsnitt 62. I lag- mannsrettens dom begrunnes tilbakeholdenheten med at domstolen ikke har samme helsefaglige innsikt som Helsetilsynet og helsepersonellnemnda.

(15)

12 1.7 Fremstillingen videre

I den videre fremstillingen skal jeg i kapittel 2 gå gjennom historien til helsepersonelloven og bestemmelsen om tilbakekall spesielt. Hensyn og formål bak bestemmelsen skal belyses. Vi- dere nevnes rettsvirkningene av et vedtak om tilbakekall kort.

Kapittel 3 omhandler hovedvilkåret for tilbakekall, samt en nærmere redegjørelse og analyse av det aktuelle tilleggsvilkåret «atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen». For å rede- gjøre for relevante fellestrekk ved tilbakekallsvurderingene i har jeg i tillegg til relevant høy- esterettpraksis og annen rettspraksis, gjennomgått en rekke vedtak fra Statens helsepersonellnemnd. Fremstillingen suppleres med anonymiserte vedtak fra Statens helsetilsyn. Til slutt kommer avsluttende bemerkninger i kapittel 4.

Av hensyn til flyt i oppgaven har jeg valgt å redegjøre for bakgrunnen til sakene jeg refererer til i et vedlegg til oppgaven. Ved omtale av rettspraksis og forvaltningspraksis forutsettes derfor bakgrunnen for sakene kjent.

(16)

13

2 Tilbakekallsbestemmelsens bakgrunn - historie, hensyn og formål

2.1 Historien bak bestemmelsen om tilbakekall

Helsepersonelloven ble vedtatt 2. juli 1999, som ledd i en omfattende helselovreform rundt årtusenskiftet.⁷⁰ Tidligere gjaldt særskilte lover og forskrifter for den enkelte profesjon innen helsetjenesten,⁷¹ og godkjenning av ytterligere profesjoner ble gitt i medhold av en fullmakts- lov fra 1974.⁷² Helsepersonelloven erstattet samtlige profesjonsspesifikke lover, og innførte en ny, felles regulering av alle helsepersonells plikter og rettigheter. Samtidig ble helseprofesjoner som tidligere ikke var lovregulert inntatt i autorisasjonsordningen.⁷³

Sammen med tannlegeloven⁷⁴ og psykologloven,⁷⁵ var legeloven⁷⁶ den av profesjonslovene som hadde mest utstrakt regulering av profesjonens plikter og bestemmelser om tilbakekall av autorisasjon.⁷⁷ Disse lovene dannet bakgrunn for utformingen av helsepersonellovens profe- sjonsnøytrale tilbakekallsbestemmelse.⁷⁸

I den nå opphevede legeloven var hovedvilkåret for tilbakekall at legen var «uskikket» til å utøve yrket. I andre profesjonslover var det avgjørende om helsepersonellet var varig uskikket, eller om helsehjelpen var forsvarlig. Dagens tilleggsvilkår «atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen» het da «atferd uverdig for en lege».⁷⁹ Uttrykkene fremstår ikke nødven- digvis som egnet for rettslig prøving, da det konkrete innholdet i vilkårene ikke fremgår av lovteksten alene. Med helsepersonelloven ble det besluttet å videreføre formuleringen om det sentrale tapsgrunnlaget etter psykologlovens modell, hvor tapsgrunnen var formulert som

«forhold som anses uforenlig med utøving av virksomhet» som psykolog.⁸⁰ Dette er en rettslig standard, og vil ha et innhold som endres i takt med utviklingen i samfunnet.⁸¹ Tapsvilkå- ret representerer en objektiv norm, som vil kunne variere ut ifra hvilket krav til tillit den en-

70 Ot.prp.nr.14 (2000-2001) s. 5

71 Ohnstad (2008) s. 361.

72 Lov 14. juni 1974 nr. 47 om godkjenning m.v. av helsepersonell.

73 Ohnstad (2002) s. 25.

74 Lov om tannleger av 13. juni 1980 nr. 43

75 Lov om godkjenning m.v. av psykologer av 9. mars 1973 nr. 13

76 Lov om leger av 13. juni 1980 nr. 42

77 Ot.prp.nr.13 (1998-1999) s. 174.

78 Ibid. s. 176.

79 Legeloven §8(1).

80 Psykologloven §8(1).

81 Ot.prp.nr.13 (1998-1999) s. 176.

(17)

14

kelte helseprofesjon innebærer.⁸² De ulike tapsgrunnene fra legeloven ble også besluttet vide- reført i helsepersonellovens tilbakekallsbestemmelse. Tilleggsvilkårene ble ansett å være nød- vendige for å håndtere skikkethetsvurderingen i hovedvilkåret.⁸³

Med helsepersonelloven er det innført et felles og forenklet system for reaksjoner overfor helsepersonell.⁸⁴ Loven regulerer plikter og rettigheter på en tydeligere og mer omfattende måte enn tidligere. Spredte og ulikeartede reguleringer var en av svakhetene ved tidligere helsepro- fesjonslovgivning.⁸⁵ Et felles system bidrar til å fremme likebehandling av like saker og ska- per en mer ensartet praksis.⁸⁶ Det blir videre lettere for helsepersonell å forutberegne egen rettsstilling, og å overholde lovfestede krav til egen yrkesutøvelse.

Det fremgår knapt med informasjon om tilbakekall ved forhold utenfor yrkesutøvelsen i både de opphevede profesjonslovene og i helsepersonelloven. I den grad temaet ble behandlet i tidligere profesjonslover og deres forarbeider ble det videreført med helsepersonelloven. I legelovens forarbeider fremgikk det at tilbakekall i utgangspunktet ikke skulle skje på bakgrunn av forhold som lå langt tilbake i tid, dette er også inntatt i forarbeidene til helsepersonelloven. Tidsmomentet er et av få momenter som fremgår i lovens forarbeider for hvordan bestemmelsen skal forstås ved tilbakekall utenfor yrkesutøvelsen.

Før helselovreformen hadde man et system med tilrettevisning, som ble videreført i helsepersonelloven §55. Kort tid før loven trådte i kraft skjedde det en lovendring som medførte en skjerpelse i vilkårene for ileggelse av administrative reaksjoner. Helsepersonellovens bestemmelse om tilrettevisning,⁸⁷ som kunne benyttes også hvor helsepersonellet ikke kunne bebreides, ble opphevet. Det medførte at den mildeste formen for administrativ reaksjon falt bort. Advarsel etter helsepersonelloven §56 erstattet tilrettevisning som mildeste reaksjon, og hevet terskelen for å benytte administrative reaksjoner, som følge av strengere vilkår for ileggelse etter §56. Endringen skjedde etter ønske fra blant annet helsepersonell om at det heller skulle benyttes veiledning enn administrativ reaksjon for de minst alvorlige hendelsene.⁸⁸ Da Stortinget besluttet å oppheve ordningen, var målet at tilsynsmyndighetene i større grad skulle veilede og i mindre grad refse helsepersonell ved overtredelse av lovkrav.⁸⁹ Formålet var,

82 Ot.prp.nr.13 (1998-1999) s. 179.

83 Ibid. s. 174.

84 Ohnstad (2002) s. 27.

85 NOU 2015:11 s. 20. Svakheten ble poengtert i Ohnstads utredning i 1993.

86 Ohnstad (2002) s. 65.

87 Helsepersonelloven §55 (opphevet 2013).

88 Ot.prp.nr.14 (2000-2001) s. 26.

89 Befring m.fl. (2002) s. 479.

(18)

15

ifølge innstillingen til Stortinget, å fremme konstruktiv dialog mellom tilsynsmyndighet og helsepersonell. Samtidig var det en intensjon om å stramme inn regelverket sammenlignet med datidens gjeldende rett, og å få på plass strengere vilkår for helsepersonells virksomhet.⁹⁰ En nyvinning med helsepersonelloven var muligheten til å begrense autorisasjonen, som al- ternativ til å vedta tilbakekall.⁹¹ Senere, i 2008, ble §59a vedtatt. Denne gir hjemmel til å begrense autorisasjonen uten at vilkårene for tilbakekall er til stede. Dette medfører at terskelen for å ilegge en slik inngripende reaksjon som tilbakekall vil kunne bli høyere, ettersom det blir lettere for tilsynsmyndighetene å ilegge mindre inngripende reaksjoner. Samtidig ble det vedtatt en utvidet adgang til å ilegge advarsel i medhold av §56. Et nytt annet ledd i bestemmelsen gir mulighet til å ilegge advarsel også hvor det ikke foreligger brudd på lovfestede krav. Bestemmelsen er særlig aktuell for atferd på fritiden som anses uforenlig med yrkesut- øvelsen, som ikke oppfyller vilkårene for tilbakekall. Annet ledd er ment å være en unntaks- bestemmelse etter §56. Terskelen for å ilegge advarsel etter andre ledd er av den grunn høyere enn etter første ledd. ⁹²

2.2 Hensyn og formål

Med helsepersonelloven ble det innført en formålsbestemmelse i lovens §1. I denne fremgår at lovens formål er å bidra til pasientenes sikkerhet og kvalitet i helsetjenesten, samt tillit til helsevesenet.⁹³ Hensynene som fremgår av formålsbestemmelsen er gjennomgående sentrale for tolkningen av helsepersonellovens bestemmelser, også ved vurderingen av tilbakekall. I helsepersonelloven er formålet med reaksjoner vektlagt sterkere enn i tidligere profesjonslover.⁹⁴

Hensynene som gjør seg gjeldende for alle administrative reaksjoner er å sikre at helsevesenet kan ivareta og forbedre kvaliteten på tjenestene. Reaksjonsbestemmelsene er også begrunnet i allmennpreventive og individualpreventive hensyn. Det innebærer at risikoen for å motta reaksjoner antas å ha en viss «avskrekkende og holdningsskapende effekt både overfor allmennheten og overfor det enkelte helsepersonell».⁹⁵ Med andre ord etablerer reaksjonssystemet en samfunnsmessig kontroll med atferd som innebærer en viss risiko.⁹⁶ Formålet og hen-

90 Se oppgavens punkt 2.1 om nytt annet ledd til §56.

91 Befring (2002) i Tidsskriftet nr. 14.

92 Ot.prp.nr.25 (2007-2008) s. 40-41 og s. 47-51.

93 Helsepersonelloven §1

94 Befring m.fl. (2002) s. 479.

95 Ibid.

96 Ohnstad (2002) s. 64.

(19)

16

synet bak må ses i lys av lovens formålsbestemmelse, som må være en sentral del av vurderingen av om reaksjon skal gis, og hvilken reaksjon.⁹⁷ Administrative reaksjoner skal ilegges dersom de bakenforliggende hensynene tilsier det, og ikke som en sanksjon som er ment å straffe helsepersonellet.⁹⁸ Dersom formålet hadde vært å straffe helsepersonellet er det ikke sikkert at forbudet mot dobbeltstraff i EMK ville ha vært overholdt, jf. oppgavens punkt 1.5.

Ved tap av rettigheter, som tilbakekall av autorisasjon, er formålet først og fremst å beskytte helsetjenesten og befolkningen mot personer som ikke utfører eller kan utføre tjenesten forsvarlig. I en sentral høyesterettsdom om tilbakekall fra 2007 uttalte førstvoterende at tilbakekallsbestemmelsen var begrunnet i «hensynet til pasientsikkerhet og i behovet for at allmennheten skal ha tillit til helsevesenet».⁹⁹ Det særskilte formålet bak helsepersonelloven §57 er å reagere på alvorlige overtredelser av lovfestede krav, for å bidra til å forhindre fremtidige pliktbrudd av samme art og å sikre kvalitet og tillit til helsetjenesten.¹⁰⁰ Administrative reaksjoner er en form for tilbakemelding på helsepersonellets lovovertredelse, for å kunne korrige- re helsepersonellets atferd.¹⁰¹ Reaksjonene er dermed virkemidler for den offentlige styringen av kvaliteten og tilliten til helsetjenesten.¹⁰²

Formålet med tilbakekallet er ikke å straffe den som bryter den fastsatte normen, men å hindre at vedkommende kan komme til å krenke det tillitsforholdet som nødvendigvis må foreligge mellom allmennheten på den ene siden og helsetjenesten og det enkelte helsepersonell på den andre.¹⁰³ For å ivareta allmennhetens tillit til helsevesenet er det viktig at alvorlige saker som svekker pasientsikkerheten følges opp. For å tydeliggjøre at myndighetene slår hardt ned på alvorlige og gjentakende uforsvarlige vurderinger fra helsepersonell har Helse- og omsorgs- departementet i juni 2017 fremmet et forslag om å senke terskelen for å frata eller begrense helsepersonells autorisasjon når grunnlaget er faglig uforsvarlig virksomhet.¹⁰⁴

97 Ibid. s. 65.

98 NOU 2015:11 s. 122.

99 Rt. 2007 s. 1851 avsnitt 31. Se også Befring (2002) i Tidsskriftet nr. 14. Befring skriver at formålet med tilbakekallsbestemmelsen er å «forebygge risiko for pasienten og å bidra til nødvendig tillit til helsevesenet». Et eksempel på forebygging av pasientsikkerhet er muligheten til å melde fra ved mistanke om brudd på lovfestede krav i pbrl. §7-2.

100 Helsedirektoratet (2012) s. 137.

101 Befring m.fl. (2002) s. 479.

102 Ot.prp.nr.13 (1998-1999) s. 177.

103 Ot.prp.nr.25 (2007-2008) s. 31.

104 Prop.150 L (2016-2017) 54-55.

(20)

17 Nærmere om hensynet til helsepersonellet selv

Hensynene bak adgangen til å ilegge administrative reaksjoner vil tillegges større betydning enn den virkningen reaksjonen har på det enkelte helsepersonellet.¹⁰⁵ I lys av lovens formål blir helsepersonells rettigheter følgelig av underordnet betydning.¹⁰⁶ Samtidig vil nødvendig- vis helsepersonells rettssikkerhet måtte ivaretas på en tilfredsstillende måte. Dette er særlig tilfelle i møte med tilsynsmyndighetene, som har kompetanse til å vedta svært inngripende reaksjoner. Ved at tidligere ulovfestede plikter er inntatt i helsepersonelloven som forutsigba- re plikter og krav, og at det er opprettet en statlig klagenemnd for å behandle helsepersonellets klager, bidrar dette til å ivareta rettssikkerheten til denne gruppen.¹⁰⁷ Dessuten plikter Helse- personellnemnda å begrunne både flertallets og mindretallets syn. Med dette går begrunnelsesplikten i slike saker ut over de alminnelige forvaltningsrettslige kravene.¹⁰⁸ I lys av at hjemmelen for tilbakekall utenfor yrkesutøvelsen fremstår som noe uklar og skjønnspreget, bidrar den utvidede begrunnelsesplikten til å sikre legitimiteten av slike reaksjoner.

Dagens reaksjonssystem tar i underordnet grad hensyn til helsepersonellet selv. Blant helsepersonell og fagpersoner som jobber med dette helserettslige emnet er det en pågående debatt om hvorvidt reaksjonssystemet, slik det i dag er utformet, går på bekostning av helsepersonells rettssikkerhet, blant annet på bakgrunn av den inngripende virkningen tilbakekallet har.¹⁰⁹

Et viktig argument for å vise forsiktighet med å ilegge reaksjoner, er at for streng reaksjons- praksis kan føre til en uønsket forsiktighetskultur blant helsepersonell. Dersom forholdsvis små feil kan medføre at helsepersonellet ilegges yrkesforbud eller andre inngripende reaksjoner, kan helsepersonell bli for tilbakeholden i sine beslutninger. En del av utøvelsen er nød- vendigvis knyttet til risiko som et uunngåelig onde.¹¹⁰ Å unnlate å ta beslutninger basert på en frykt for å gjøre skade, vil over tid kunne svekke forsvarligheten i helsehjelpen.

2.3 Virkninger av vedtak om tilbakekall

Rettsvirkningene av et tilbakekall er et yrkesforbud for helsepersonellet.¹¹¹ Et yrkesforbud gjelder i hele landet og innebærer dermed en omfattende begrensning i livet til det aktuelle

105 Befring m.fl. (2002) s. 479.

106 Ohnstad (2002) s. 26.

107 Ibid. s. 16 og 17.

108 Merknad til forskrift om Statens helsepersonellnemnd §9.

109 Se eksempelvis Kjønstad (2008) s. 15-48

110 Ot.prp.nr.14 (2000-2001) s. 19 og 23.

111 Kjelland (2016) s. 112.

(21)

18

helsepersonellet. I tillegg gjelder det overfor enhver arbeidsgiver, hvilket gir tilbakekall langt mer inngripende virkning enn ved oppsigelse hos en bestemt arbeidsgiver.¹¹² Tilbakekall medfører også at vedkommende ikke lenger kan titulere seg som autorisert helsepersonell, for eksempel lege eller sykepleier. Virkningen opphører ved at helsepersonellet innvilges ny autorisasjon, eventuelt med begrensning, etter søknad.¹¹³ For å få søknaden innvilget må helsepersonellet selv godtgjøre at vedkommende er skikket.¹¹⁴ Vilkårene for ny autorisasjon omtales mer utførlig i oppgavens punkt 3.7.

114 Helsepersonelloven §62(1).

(22)

19

3 Atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen, analyse av rettspraksis og forvaltningspraksis

3.1 Presentasjon av bestemmelsen

Bestemmelsen om tilbakekall oppstiller et hovedvilkår etterfulgt av en rekke tilleggsvilkår.

For å kunne ilegge tilbakekall må både hovedvilkåret og minst ett av tilleggsvilkårene være oppfylt. Hovedvilkåret og de alternative tilleggsvilkårene – tapsgrunnene – fremgår i første ledd. Annet til fjerde ledd oppgir ytterligere grunnlag for tilbakekall, mens femte ledd define- rer tilbakekall som enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Bestemmelsen lyder i sin helhet slik:

§ 57.Tilbakekall av autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning¹¹⁵

Statens helsetilsyn¹ kan kalle tilbake autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning dersom innehaveren er uegnet til å utøve sitt yrke forsvarlig på grunn av alvorlig sinnslidelse, psykisk eller fysisk svekkelse, langt fravær fra yrket, bruk av alkohol, narkotika eller midler med lignende virkning, grov mangel på faglig innsikt, uforsvarlig virksomhet, grove pliktbrudd etter denne lov eller bestemmelser gitt i medhold av den, eller på grunn av atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen.

Autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning kan kalles tilbake dersom innehaveren til tross for advarsel unnlater å innrette seg etter lovbestemte krav.

Autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning kan kalles tilbake også dersom vilkår fastsatt i forskrift etter §§ 48 a, 49 eller 51ikke er oppfylt.

Autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning gitt på grunnlag av tilsvarende godkjenning i et annet land, kan kalles tilbake dersom godkjenningen i dette landet mister sin gyldighet.

Tilbakekall er enkeltvedtak etter forvaltningsloven.²

0 Endret ved lov 19 juni 2015 nr. 59 (ikr. 1 juli 2015 iflg. res. 19 juni 2015 nr. 678).

1 Jf. lov 30 mars 1984 nr. 15.

2 Lov 10 feb 1967.

3.2 Hovedvilkåret «uegnet til å utøve sitt yrke forsvarlig»

Hovedvilkåret for tilbakekall er at helsepersonellet er «uegnet til å utøve sitt yrke forsvarlig».

Det skal dermed foretas en vurdering av om helsepersonellet er uegnet, som følge av en av lovens tapsgrunner. Hovedvilkåret krever som utgangspunkt at helsepersonellet utgjør en risiko for sikkerheten i helsetjenesten, enten av personlige eller faglige grunner.¹¹⁶ Et kjennetegn ved mange av de sakene som behandles i oppgaven er en indirekte påvirkning av pasientsik-

115 Fra Lovdata [21.11.17].

116 Kjelland (2016) s. 113.

(23)

20

kerheten ved at tilliten til helsepersonellet og helsetjenesten svekkes. Uegnethetsvurderingen skal knyttes opp til de konkrete oppgavene som det enkelte helsepersonellet skal utføre.¹¹⁷ Vurderingen må skje i lys av formålsbestemmelsen i helsepersonelloven, som gir en anvisning på hvilke hensyn som er relevante ved tolkningen av lovens øvrige bestemmelser.¹¹⁸ Uegnet- hetsvurderingen relaterer seg dermed til de overordnede hensynene sikkerhet, kvalitet og tillit til helsetjenesten,¹¹⁹ hvis formål først og fremst er å beskytte pasientens interesser. Tilsvaren- de hensyn er inntatt i forarbeidene til bestemmelsen om tilbakekall.¹²⁰ I juridisk litteratur er det argumentert for at også helsepersonellets rettssikkerhet er et sentralt hensyn bak reglene om tilbakekall etter §57 og det øvrige reaksjonssystemet.¹²¹

I forarbeidene til legeloven av 1980 ble det vurdert hvorvidt bestemmelsen skulle ha med til- leggsvilkår til hovedvilkåret. Legelovutvalget fremholdt at vurderingen av om uskikkethets- vurderingen i hovedvilkåret var oppfylt, ble lettere dersom den ble knyttet til et spesifikt taps- vilkår.¹²² Uttalelsene ble fulgt opp i forarbeidene og legeloven ble vedtatt med tilleggsvilkåre- ne blant annet på grunn av dette hensynet. Modellen ble videreført i helsepersonelloven. Selv om forholdet som begrunner tilbakekallet i utgangspunktet skal knyttes til en eller flere konkrete tapsgrunner, følger det av helsepersonellovens forarbeider at tilbakekall likevel kan ilegges dersom helsepersonellet etter en helhetsvurdering anses uegnet etter flere av tapsgrunnene, selv om det er tvil om uegnethet er oppfylt i relasjon til den enkelte tapsgrunn.¹²³

Grunnvilkåret finner vi ordrett igjen i helsepersonelloven §48a(2) bokstav b, som oppstiller krav om at den som søker om autorisasjon ikke skal være «uegnet» for yrket. Vilkåret går også igjen i skikkethetskravet for lisens.¹²⁴ At helsepersonellet oppfyller kravet for retten til å praktisere, er uløselig tilknyttet det overordnede prinsippet om forsvarlighet i helselovgivningen.

Søkere kan nektes autorisasjon og lisens dersom det foreligger omstendigheter som ville gitt grunnlag for tilbakekall etter §57.¹²⁵ Statens helsepersonellnemnd har uttalt at vurderingen om

117 Befring (2001) s. 264.

118 Andenæs (2008) s. 212.

120 Ot.prp.nr.13 (1998-1999) s. 176-177.

121 Andenæs (2008) s. 213.

122 Ot.prp.nr.13 (1998-1999) s. 174.

123 Ibid. s. 177.

(24)

21

nektelse i det vesentlige skal vurderes på samme måte som tilbakekall.¹²⁶ Praksis knyttet til denne bestemmelsen er derfor også relevant for hvilke momenter og fellestrekk som er særeg- ne for tilbakekallsvurderinger utenfor profesjonen.

Vurderingen av om helsepersonellet oppfyller egnethetskravet tar utgangspunkt i en objektiv norm for helsepersonellets atferd.¹²⁷ Med andre ord er det sentrale om omstendighetene som danner bakgrunnen for tilbakekallsvurderingen objektivt sett er egnet til å svekke tilliten til helsevesenet. Grunnlaget for tilbakekall skal omfattes av en eller flere av tapsgrunnene. Det forekommer ikke sjeldent at autorisasjon og lisens tilbakekalles på bakgrunn av en kombinasjon av tapsgrunner, blant annet i Helsepersonellnemndas vedtak om tilbakekall på grunn av seksuell omgang med pasient fra 2016.¹²⁸ Sykepleieren i saken ble fratatt sin autorisasjon på grunn av uforsvarlig virksomhet, grov mangel på faglig innsikt og atferd uforenlig med yr- kesutøvelsen.

3.3 Tilleggsvilkåret «atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen»

3.3.1 Tapsgrunnens anvendelse på forhold utenfor yrkesutøvelsen

Tapsgrunnen som lyder «atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen» er i likhet med de øvrige tapsgrunnene som utgangspunkt ment å ramme atferd i tilknytning til yrkesutøvelsen.

Det vil si at forholdet har funnet sted i arbeidstiden og i egenskap av å være helsepersonell.

Dette utgangspunktet ble etablert i forarbeidene til legeloven av 1980, og videreført i helsepersonelloven forarbeider. I forbindelse med lovarbeidet ble det fremmet forslag om å endre tapsgrunnen slik den lød i legeloven og tannlegeloven, «atferd uverdig for» en lege eller tann- lege, til dagens formulering. Formålet var nettopp å knytte tapsvilkårene «tettere til yrkesut- øvelsen».¹²⁹

Det fremgår av forarbeidene til helsepersonelloven at tilsynsmyndighetene som hovedregel bør «avstå fra å gripe inn»¹³⁰ overfor kritikkverdig atferd som ikke har noe med yrkesutøvel- sen å gjøre. Utviser helsepersonellet umoralsk atferd som ikke får innvirkning på yrkesutøvel- sen, faller dette dermed som utgangspunkt utenfor tilsynsmyndighetenes område.¹³¹ Dersom private forhold skal medføre tilbakekall, må forholdet kunne relateres direkte til yrkesutøvel-

126 Andenæs (2008) s. 209.

127 Ot.prp.nr.13 (1998-1999) s. 179.

128 HPN-2014-352.

129 Ot.prp.nr.13 (1998-1999) s. 178-179 jf. også Rt. 2007 s. 1851 avsnitt 41.

130 Ot.prp.nr.13 (1998-1999) s. 179.

131 Befring m.fl. (2002) s. 488.

(25)

22

sen, og til behovet for tillit og sikkerhet.¹³² Unntaket er «svært alvorlige forhold», eksempelvis handlinger som «tyveri, underslag, legemskrenkelser, legemsbeskadigelser, gjentatte tilfeller av promillekjøring eller brudd på straffelovens sedelighetskapittel».¹³³ At det gjelder en betydelig høyere terskel for forhold utenfor yrkesutøvelsen er videre understreket i et rundskriv til saksbehandlere i helseforvaltningen utgitt av Helsedirektoratet.¹³⁴ Tapsvilkårets anvendelse på forhold utenfor profesjonen er dermed et klart unntak fra dens alminnelige virke- område. For private forhold og forhold i fritiden får vilkåret anvendelse «bare i helt spesielle unntakstilfeller».¹³⁵

Forarbeidenes utgangspunkt for forhold utenfor profesjonen er ofte gjengitt mer eller mindre ordrett i både rettspraksis og nemndpraksis. Både i Høyesterettsdommen om tilbakekall fra 2007¹³⁶ og i Helsepersonellnemndas vedtak om vold mot egne barn fra 2013,¹³⁷ er dette det uttalte utgangspunktet ved vurderingen.

Delvilkåret «atferd uforenlig med yrkesutøvelsen» gjelder dermed også på forhold som ikke er knyttet til yrket, men utgangspunktet er at terskelen for slike tilfeller er svært høy.¹³⁸ I Be- frings artikkel fra 2002 konstaterer forfatteren at det i forvaltningspraksis etter tidligere profesjonslover er vist «tilbakeholdenhet med hensyn til å tillegge forhold utenom yrkesutøvelsen avgjørende betydning for autorisasjonen».¹³⁹ Den samme tendensen går igjen i nyere praksis.

I Rt. 2007 s. 1851 viser Høyesterett til helsepersonellovens forarbeider om at det må legges til grunn at det skal «en del til»¹⁴⁰. Oppgavens gjennomgang av senere praksis underbygger dette.

Hvilken atferd som anses «uforenlig med yrkesutøvelsen» og er begått utenfor yrkesutøvelsen vil jeg forsøke å belyse nærmere. Vilkåret er formulert som en rettslig standard hvis innhold utvikles i takt med samfunnsutviklingen.¹⁴¹

132 Befring m.fl. (2002) s. 488.

133 Ot.prp.nr.13 (1998-1999) s. 179.

134 Helsedirektoratet (2012) s. 139: «utenfor yrkesutøvelsen skal det mer til».

135 Ot.prp.nr.13 (1998-1999) s. 179 jf. s. 176.

136 Rt. 2007 s. 1851 avsnitt 41.

137 HPN-2014-59.

139 Ibid.

140 Rt. 2007 s. 1851 avsnitt 42.

141 Ot.prp.nr.13 (1998-1999) s. 176. Vilkårene er vagt formulert og hver enkelt situasjon de skal anvendes på kan være ulik. Derfor vil det i likhet med vilkårene for advarsel i helsepersonelloven §56 «være behov for å kunne utøve skjønn i vurderingen av om det skal gis en advarsel, blant annet fordi det aldri vil være en kniv- skarp grense for når vilkårene er oppfylt etter en slik bestemmelse.» jf. Ot.prp.14 (2000-2001) s. 26.

(26)

23

I et rundskriv til Statens helsetilsyn ble det overordnede vurderingstemaet presentert som om

«tilliten til helsepersonellet og/eller tilliten til helsetjenesten som sådan må anses svekket i betydelig grad».¹⁴² Det er særlig i saker om tilbakekall på grunnlag av forhold utenfor yrkes- utøvelsen at allmennhetens tillit vil være av overordnet betydning.¹⁴³

I et av Helsetilsynets nyere vedtak, «Alvorlige straffbare handlinger», ble det konkludert med at legens autorisasjon skulle tilbakekalles på grunn av atferd som anses uforenlig med yrkes- utøvelsen. I forbindelse med formuleringen av det sentrale vurderingstemaet i saken, uttalte Helsetilsynet at vilkåret om atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen «skiller seg fra de andre tapsvilkårene ved at det omhandler allmennhetens tillit til deg som helsepersonell og ikke hvorvidt du faglig sett kan anses skikket til å utøve forsvarlig legevirksomhet».¹⁴⁴

Det oppstilles krav om at det private forholdet må kunne få betydning for forsvarligheten av helsehjelpen.¹⁴⁵ Hvordan forhold utenfor yrkesutøvelsen likevel kan innvirke på helsepersonellets yrkesutøvelse vil jeg forsøke å belyse i gjennomgangen av praksis, først og fremst gjennom tillitsvurderingen i neste punkt. Hvilke fellestrekk og momenter kan utledes av rettspraksis og forvaltningspraksis i saker som gjelder tilbakekall utenfor profesjonen?

3.3.2 Tillitsvurderingen. Nærmere om kravene til den enkelte helseprofesjon

Som vist tidligere i oppgaven er tillit en grunnleggende forutsetning både til de som utøver helsehjelp og til helsevesenet som sådan.¹⁴⁶ I Rt. 2007 s. 1851 uttalte flertallet at det særlig var to hensyn til grunn for vurderingen av tilbakekall utenfor yrkesutøvelsen. Det ene var om tilliten til helsevesenet vil bli svekket dersom legen ble gitt anledning til å fortsette å praktisere, på tross av de alvorlige straffbare handlinger som hadde blitt begått.¹⁴⁷ Det andre hensynet var pasientens sikkerhet. I Helsedirektoratets rundskriv fra 2012 ble det vist til dette utsagnet fra Høyesterettsdommen i forbindelse med hva som kreves for tilbakekall etter helsepersonelloven §57.¹⁴⁸

143 Andenæs (2008) s. 214.

144 Statens helsetilsyn, vedtak Alvorlige straffbare handlinger.

146 Ot.prp.nr.13 (1998-1999) s. 179 jf. HPN-2015-300 jf. helsepersonelloven §1. Se også Statens helsetilsyn (2008) s. 22.

147 Rt. 2007 s. 1851 avsnitt 30. I motsetning til vilkåret for advarsel etter helsepersonelloven §56(2), hvor det kreves at forholdene er «egnet» til å svekke tilliten til vedkommende profesjon, uttrykker Høyesteretts formulering et langt strengere krav – atferden skal ikke bare være «egnet» til å skade tilliten til yrkesgruppen, det er et krav at den «vil skade» den.