4. LIQUIDITY MEASURES
4.5.3 Zero and Negative Values
A inaplicabilidade do princípio da duração razoável do processo, além do descrédito na instituição do Poder Judiciário, pode causar sérios danos às partes. Tais ofensas podem atingir a esfera material ou moral do indivíduo.
Com relação aos danos materiais, é patente que quanto maior a extensão de um processo, maiores serão seus custos. As partes para sustentarem uma demanda prolongada terão que dispender mais recursos com honorários advocatícios, custas e taxas judiciais, além
21 Armando Castelar Pinheiro acentua que a morosidade atua de 3 (três) formas no mercado de crédito, a saber:
a) torna menos ameaçadora a ação judicial sob perspectiva do devedor; b) reduz o valor das garantias como proteção contra a inadimplência; e c) utilização da lentidão como forma de postergar o pagamento de crédito. PINHEIRO, Armando Castelar. O componente judicial dos spreads bancários. Banco Central do Brasil.
Economia bancária e crédito: avaliação de 4 anos do projeto juros e spread bancário. dez. 2003. Disponível
em: <http://www.bcb.gov.br/pec/seminarioecobancre/port/iv%20-%20judici%C3%A1rio%20-%204jsb.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2014.
22 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Secretaria de Reforma do Judiciário. Judiciário e economia. 2005. Disponível
em: <http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={597BC4FE-7844-402D-BC4B-06C93AF009F0}>. Acesso em: 9 jul. 2014.
de valores de deslocamento para audiências, consultas periódicas ao advogado, etc. Porém, isto não é tudo, há inúmeros outros danos financeiros que a morosidade processual pode ocasionar como, v.g., a manutenção de um bem em litígio ou, ainda, a própria depreciação da
res. Nessa mesma linha, quanto mais diferida a solução e satisfação do processo, maiores são
os riscos da coisa se esvair. Não há de se esquecer a hipótese que configura a intempestividade da prestação jurisdicional, desaguando na completa inefetividade do direito, porque a “[...] a realização tardia do Direito pode significar a mais imperfeita e inútil realização do próprio Direito.”23
Vale destacar que o tempo demasiadamente prolongado na solução das disputas, com maiores custos ou perdas financeiras/materiais realiza maior pressão sobre a classe carente de recursos. É de fácil percepção que indivíduos com condições menos favorecidas tendem a aceitar acordos que lhe são altamente desfavoráveis para pôr um fim rápido à ação e receber, mesmo que minguado, os seus direitos ou, no termo popular, limpar o seu nome.
É fato que para mitigar alguns riscos as partes podem se valer dos pleitos de tutelas cautelares e de tutelas de antecipação dos efeitos da sentença para reduzir os perigos da lentidão. Contudo, há casos e muitos, que as partes não conseguem debelar os males da morosidade judicial nem mesmo com o emprego das tutelas de urgência. Aliás, a lentidão na concessão ou manutenção de uma tutela urgente também é passível de gerar danos.
Nestas condições, o processo judicial enquanto instrumento estatal de resolução e pacificação de conflitos, além de retardar a resposta e satisfação sobre o direito da parte, causa-lhe outros danos, impondo aos litigantes mais sofrimentos aos que já estavam passando. Por isso Boaventura de Sousa Santos acentua que a lentidão na solução da lide afeta o cotidiano das pessoas envolvidas, “[...] uma vez que estas não podem pôr o conflito/problema para trás e seguir com as suas próprias vidas.”24
23 Carpi apud SILVA, Ovídio Araujo Baptista da. Do processo cautelar. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p.
17.
24 SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça. 3. ed. São Paulo: Cortez,
Italo Andolina, autor italiano, já assinalou que essa pendência do processo é origem de dano para o autor da demanda,25 o que denomina de dano marginal,26 embora não se possa concordar que somente o requerente sofreria pela longa espera da solução do processo como se verá mais adiante.27
A inaplicabilidade da duração razoável do processo também pode produzir lesões na esfera intrínseca do ser, ou seja, é capaz de atingir os direitos e personalidade da parte que litiga.
Se existe dano oriundo do descumprimento na normativa constitucional da duração razoável do processo e, considerando que a jurisdição é prestada através de monopólio do Estado, é pertinente perquirir sobre a possibilidade de responsabilização estatal. Assim sendo, nesta esteira dos efeitos da inaplicabilidade prática do princípio da duração razoável ao processo judicial brasileiro se passará a estudar a responsabilidade extracontratual do Estado.28
A possibilidade da União, Estados-Membros e Distrito Federal arcarem com indenizações decorrentes de reparação de danos causados pelo excesso de duração dos feitos é questão muito preocupante, mas ainda pouco verificada nos Tribunais, a exceção de processos penais.
Diante do gigantesco número de ações que tramitam perante o Poder Judiciário e a forma vagarosa com que caminham, é possível inferir que se todos os jurisdicionados que sofrem danos provenientes da demora na prestação jurisdicional ingressassem com pedido para indenização de seus prejuízos materiais e morais, haveria sério comprometimento de
25 Italo Andolina apud DUARTE, Ricardo Quass. O tempo inimigo no processo civil brasileiro. São Paulo:
LTr, 2009. p. 47.
26 José Roberto dos Santos Bedaque define dano marginal como aquele advindo do tempo natural do processo,
ou seja, “[...] decorrente apenas do tempo necessário a que a prestação jurisdicional possa ser fornecida, respeitadas todas as garantias do devido processo legal.” BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela
cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 2. ed. rev. e ampl.
São Paulo: Malheiros, 2001. p. 266.
27 Acrescenta Ricardo Quass Duarte: “Andolina classificou o dano marginal em duas espécies: (i) dano
marginal lato sensu, consistente no dano experimentado pelo demandante em decorrência da demora do procedimento e de algum outro fator externo ao processo, como a desvalorização monetária do crédito, um ato fraudulento que envolva o direito controvertido ou o empobrecimento do devedor; e (ii) dano marginal
in senso stretto ou da induzione processuale, que representa o dano causado pela simples lentidão
processual. DUARTE, op. cit., p. 48.
28 “Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de
reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou juridicos.” MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 76, de 28.11.2013. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 1011.
orçamento com o adimplemento das decisões. Isto sem contar com eventuais ações de reparações geradas a partir de processos administrativos, tendo em vista que o inciso LXXVIII, do art. 5º, da Constituição Federal, igualmente dispõe sobre a duração razoável de processos administrativos.
Deveras, o aumento na propositura de ações com vistas à condenação do Estado com a consequente procedência dessas ações onerariam ainda mais o erário público já bastante comprometido diante de tantos compromissos constitucionais e políticos, o que levaria a diminuir investimentos em outras áreas importantes para a população, inclusive, supostamente, podendo fazer pressão para o aumento de tributos, uma vez que o erário público é composto pela conjugação de esforços financeiros de todos.
Embora exista concretamente o perigo de aumento de despesas, não há como liberar o Estado de sua responsabilidade pelo desrespeito à duração razoável do processo, tanto no âmbito internacional,29 quanto no concernente ao direito interno.
Sobre o ordenamento jurídico interno que agora se discorrerá, a total irresponsabilidade do Estado é, atualmente, questão superada. Sabe-se que vigorou na época do Absolutismo a não responsabilidade estatal diante dos danos causados em razão da figura do monarca apresentar-se de modo indissociável com o Estado. Nesse sentido, como se considerava que o rei não errava, não era admitida a responsabilidade do Estado. Esta forma, não chegou a ser empregada no Brasil, monarquia ou república.
Em seguida, já no século XIX, a irresponsabilidade foi substituída pela teoria civilista, que relacionava a responsabilidade do Estado à conduta de seus agentes. Destarte, a responsabilidade do Estado era apurada em função de sua culpa in eligendo ou in vigilando. Com isso, a culpa do Estado restava caracterizada pela má-escolha ou vigilância inadequada de seus agentes.30 A teoria civilista apresentou dois momentos distintos.
Primeiro, era a teoria dos atos de império e dos atos de gestão. Por esta ideologia, dividia-se a atuação do Estado em atos de império, calcada na sua soberania e em atos de gestão, sobre os quais se equiparava a atuação Estado aos particulares.31 Esta teoria conferia
29 Cf. Capítulo 2.
30 ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Responsabilidade objetiva do Estado pela morosidade da justiça.
Campinas: Copola, 1999. p. 172.
31 DERGINT, Augusto do Amaral. Responsabilidade do Estado por atos judiciais. São Paulo: Ed. Revista dos
extrema dificuldade para identificar os limites dos atos de império e dos atos de gestão, separando-os. Foi desenvolvida, então, a teoria da culpa civil. Esta doutrina propugnava que entre o Estado e seus agentes havia uma relação tal como entre patrões e empregados e, assim, o Estado deveria ser responsabilizado por atos de seus agentes desde que comprovada a culpa destes. Esta última teoria foi admitida no Estado Brasileiro expressamente através no art. 15 do Código Civil de 1916.32
Finalmente, advieram as teorias publicistas. Não há consenso entre os autores sobre estas teorias, a maioria, contudo, admite ao menos duas: a teoria da falta do serviço e a teoria do risco. Ademais, para alguns, a teoria do risco se divide em risco administrativo e risco integral.
A teoria da falta do serviço público, também denominada de teoria da culpa administrativa,33 desenvolveu-se na França e possuía como ponto de partida a prestação de serviço defeituoso do Estado. Aqui se empenha em analisar se houve falta objetiva do serviço público.34 Apesar do fato gerador desta obrigação de indenizar ser o serviço defeituoso, que abarca em sua essência três situações diversas: o serviço público que não funciona, que funciona mal ou funciona tardiamente, não se descarta a culpa. Todavia, segundo esta teoria, a culpa do Estado era presumida. Persistindo a ideia de culpa, embora presumida, a responsabilidade mantém-se subjetiva.35 Logo, o Estado poderia se desvencilhar da responsabilidade comprovando que o serviço público foi prestado adequadamente e em tempo apropriado.
Como na teoria da culpa administrativa ainda se esperava que o requerente comprovasse a existência da falta do serviço para que lograsse êxito em ação de reparação de danos, principiou-se a elaboração de uma doutrina que desvinculava totalmente a culpa ou dolo na ação de responsabilização, trazendo maior facilidade no curso da demanda para o
32 “Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes
que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.” BRASIL. Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Código Civil. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil
comentado e legislação extravagante: atualizado até 15 de junho de 2005. 3. ed. rev., atual. e ampl. da 2. ed.
do Código Civil anotado. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005. p. 1502.
33 MEIRELLES, Hely Lopes; ALEIXO, Délcio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 40. ed. atual. até a Emenda Constitucional 76, de 28-11-2013. São Paulo:
Malheiros, 2014. p. 739.
34 Ibid., p. 739.
35 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31. ed. rev. e atual. até a Emenda
requerente, vítima de lesão causada pelo Estado. Criou-se, assim, a teoria do risco.36 Esta teoria parte da opinião que há uma solidariedade patrimonial da coletividade.37 “Deste modo, se, em princípio, todos se beneficiam das atividades administrativas, todos devem compartilhar do ressarcimento dos danos causados a alguns.”38 Vários autores dividem a teoria do risco entre risco integral e risco administrativo.
A doutrina do risco integral preceitua que havendo um dano, caberá ao Estado indenizar, ainda que não se configure um nexo causal.39 Segundo ela, mesmo no caso de culpa exclusiva da vítima o Estado deveria ser responsabilizado.
A teoria do risco administrativo, por sua vez, prega que existindo dano proveniente de uma atividade estatal, configurar-se-ia a responsabilidade do Estado. Neste caso, seria imprescindível que a vítima comprovasse o dano e o nexo causal. Além disso, no risco administrativo seriam aceitas algumas excludentes, especialmente a culpa exclusiva da vítima, bem como a atenuação da responsabilidade estatal na configuração de culpa concorrente da vítima.
É preciso dizer que nova bipartição se faz na doutrina ao da tratar responsabilidade do Estado vigente. Alguns estudiosos criaram outra categoria para encaixar a responsabilidade objetiva do Estado, nesse plano, a teoria do dano objetivo “[...] deriva, tão-
somente, da equânime repartição dos encargos públicos.”40 Isto significa que havendo um
dano decorrente de atividade estatal, toda coletividade deverá arcar com os ônus e encargos. Sob essa teoria não importa analisar se o Estado atuou de forma lícita ou ilícita e nem se o serviço público funcionou ou não. Havendo um dano proveniente de atividades estatais, será cabível a responsabilização do Estado.41 Outros juristas, entretanto, assumem que a responsabilidade objetiva do Estado, descrita na Carta Constitucional de 1988, é exercida sob
36 A teoria do risco, conforme expõe Edmir Netto Araújo, também é denominada de teoria da responsabilidade
objetiva. ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de direito administrativo. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 777.
37 Ibid., loc. cit.
38 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 16. ed. rev., atual. e ampl. de acordo com a Lei do
Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC – Lei 12.462/2011. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012. p. 402.
39 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. v. 4. p. 17. 40 ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Responsabilidade objetiva do Estado pela morosidade da justiça.
Campinas: Copola, 1999. p. 178. (grifo do autor).
a forma de risco administrativo, ou seja, consideram que a responsabilidade objetiva é sinônimo do risco administrativo.42
Apesar das variantes doutrinárias, a teoria do risco administrativo e do dano objetivo, para quem assim entende como modalidade apartada do risco, podem ser alocadas na teoria da responsabilidade objetiva do Estado. Segundo a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, esta teoria foi inscrita pela primeira vez na Constituição de 1946,43 sendo que a Constituição de 193444 permitia a responsabilidade solidária entre Estado e agente.45
Outrossim, realça-se que permanece nos dias atuais a responsabilidade objetiva do Estado, insculpida no art. 37, § 6º, da Constituição Federal.46-47 O Código Civil de 2002, reforça o conteúdo constitucional ao prescrever regra para a responsabilização do Estado sem a necessidade de comprovação da culpa em seu art. 43.48 Assim, está prevista a existência da responsabilidade objetiva para o Estado, que configura a obrigação de “[...] reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos.”49
Cumpre, contudo, chamar à atenção para um dos elementos do conceito acima. Quanto a possibilidade de responsabilização do Estado por atos comissivos, a doutrina posta-
42 MEIRELLES, Hely Lopes; ALEIXO, Délcio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 40. ed. atual. até a Emenda Constitucional 76, de 28-11-2013. São Paulo:
Malheiros, 2014. p. 742.
43 “Art 194 - As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus
funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.
Parágrafo único - Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.”
44 “Art 171 - Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou
municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos. § 1º - Na ação proposta contra a Fazenda pública, e fundada em lesão praticada por funcionário, este será
sempre citado como litisconsorte.
§ 2º - Executada a sentença contra a Fazenda, esta promoverá execução contra o funcionário culpado.”
45 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 524-529.
passim.
46 “Art. 37. [...] § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
47 Ruy Rosado Aguiar Júnior ao defender a responsabilidade civil do Estado, em sensível asserção expressa: “A
necessidade de realizar a justiça material, finalidade que deve presidir o sistema jurídico estatal, não se satisfaz como sacrifício individual injusto, mesmo quando conseqüência do ato jurisdicional. Talvez aí, e por isso mesmo, ainda maior o sentimento de inconformidade, pois o objetivo da jurisdição é realizar a justiça.” AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado. A responsabilidade civil do Estado pelo exercício da função jurisdicional no Brasil. AJURIS, Porto Alegre, ano 20, n. 59, p. 19, nov. 1993. Disponível em: <http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll?f=templates&fn=main-j.htm&2.0>. Acesso em: 16 jul. 2014.
48 “Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes
que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.”
se pacífica. Não ocorre o mesmo em relação aos atos omissivos. A grande maioria dos autores admite a responsabilidade objetiva do Estado para atos comissivos e omissivos. Todavia, há alguns estudiosos que não concordam com a responsabilidade objetiva no caso de omissão do ente estatal. Por sua autoridade no meio jurídico, bem como discordância em ponto que atinge as conclusões deste estudo, desafiam uma análise mais acurada.
Neste contexto, Lúcia Valle Figueiredo defende que para restar configurada a responsabilidade estatal por ato omissivo é necessário, primeiramente, que se prove que o Estado possuía o dever de agir e investigar se houve a deficiência na prestação do serviço público.50 Em posição similar, porém mais aprofundada, Celso Antonio Bandeira de Mello estabelece que:
[...] a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência e imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituirá em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva.51
Embora os motivos carreados pelos professores retromencionados encontrem-se de acordo com a lógica, com a máxima vênia, objeta-se os argumentos dos eminentes autores nesse tocante. É cristalino que o Poder Público está vinculado a estrita legalidade, nessa linha, a modalidade omissiva geralmente deriva de ato ilícito e, assim, quando deixou de fazer algo que lhe era obrigatório. Contudo, em determinadas situações, a própria lei conduz a uma pequena margem de discricionariedade e esta, supostamente, na preferência por uma das hipóteses legais e, portanto, na não escolha da outra possibilidade poderá o Poder Público causar dano. Neste caso, não se estará diante de um ilícito, mas sim de uma atuação e uma omissão lícita. Na situação hipotética trazida, há uma ação para a opção escolhida e uma omissão para a preterida. Em continuidade, se o Poder Público causar dano ao administrado
50 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 9. ed. rev., ampl. e atual. até a Emenda
Constitucional 56/2007. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 281.
51 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31. ed. rev. e atual. até a Emenda
em razão de não ter efetivado a opção desprezada, estar-se-ia diante de uma omissão lícita que também é passível de responsabilização do Estado.
Há mais, os incisos e parágrafos de um artigo constitucional ou legal devem manter sintonia com seu caput, respeitando-o. Dessa forma, como o § 6º, do art. 37 constitucional não prevê ressalva, é evidente que se aplica também ao seu caput. E somente para rememorar, o art. 37 inicia-se impondo o cumprimento do Poder Público à legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, sendo que em todos os princípios descritos existe a possibilidade de omissão. Logo, e.g., a ineficiência de determinado serviço público pode se dar por omissão de seus agentes, o que autoriza o prejudicado a requerer a responsabilidade contra a pessoa jurídica pública ou privada prestadora de serviço público com lastro na responsabilidade objetiva.
De outra banda, a observação percuciente do art. 37, § 6º, do texto Constitucional não permite uma leitura mais restritiva do que lá exposto. O constituinte deixou expresso na primeira parte do parágrafo em comento que as pessoas jurídicas de direito público, assim como as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, responderão pelos